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代理词 尊敬的法官： 原告王**起诉许**雇员人身损害赔偿一案，本律师接受原告王**委托，发表如下代理词： 在反驳被告代理人错误观点之前，先明确两个概念：雇佣关系、承揽关系。 最高法院关于人身损害赔偿司法解释规定 一是规定了雇佣关系： 第九条第二款规定 前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。 第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的， 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。比如检查轮胎、苫盖水泥车就属于与履行职务有内在联系的行为。 第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 二是规定了承揽关系： 第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 以上两种关系都是劳动服务关系。但是性质不同。雇佣是有偿的劳动服务；承揽是有偿的提供技能服务或者制作成果。如：加工、定作、修理、复制、测试、检验等相类似的工作；雇佣关系的标的是劳动过程，承揽关系是劳动成果，只要提供了成果就可以获得报酬，虽然履行了劳动过程，但是没有成果就无法支付报酬。雇佣关系中，雇员付出的主要是劳动力，技术含量比较低，报酬成分也比较单一，仅仅包括劳动力的价值。承揽关系有依靠专业技能、资格的成分，蕴含一定的技术成分，报酬含有技术价值和利润成分，承揽人承担风险。雇佣关系中雇员只负责提供劳务，工作场地及生产条件由雇主提供，雇主按照约定向雇员支付报酬。承揽却都是承揽方自备设备、工具和条件。 下面具体分析： 一、 原告给被告提供劳务，完成被告安排的工作任务，是雇佣关系。 1、雇主对雇员不存在支配与服从管理的关系，说明不是劳动关系，正是是雇佣关系。雇员王**从事的是雇主许**授权或者指示范围内的卸水泥的劳务活动。比如：授权水泥卸下，临时指示何时乘车、乘车地点、乘哪个车。雇员王**卸水泥时还按照雇主作为承运人义务的按照客户要求码放水泥。本案中雇员王**在卸水泥的过程中，工作方式乘车去、方法是手卸以及卸载什么地点、怎么码放都是雇主决定的，说没有任何要求是不符合事实的。在车棚睡觉说明事先已经要求好了。难道说受雇该民房的建筑小工和泥时包工头还在边上监督管理着吗。这是不合生活常理和法理的。 2、双方是平等关系正是雇佣关系的特点之一。雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的，是双方约定；雇员提供劳动服务，是平等协商的，雇主不像用人单位的用工那样进行规章制度、作息时间等方面的不平等管理，而是待遇、管理低于劳动关系的另一种劳动服务关系。正是待遇低，才是临时性的、雇主可以随时找别人，雇员也可以说不去了。才可以允许雇主今天用张三、明天可以用李四，也可以半路捡人，就是找大道边等着卸车的人。当然雇主自己卸，就不用付报酬担责任了。至于是当时结清报酬还是几天结算一次，这是平等主体之间的约定支付雇佣报酬的方式，并不影响雇佣关系的形成。 3、关于雇佣计件报酬的结算方式，这里因为必须消除一个误区，就是以为雇佣是一律按天按月结算，这种认识是错误的。 法庭审理表明，经人介绍，2007年3月 日同年4月22日，原告王**为被告许**卸水泥9天，按吨计算，每卸一吨3元，每趟15吨45元，属于计件报酬。卸水泥是提供劳动力的服务，是按照要求乘车到指定地方，从车上将水泥卸到客户指定地点。双方约定的是计件工资，不是计时工资，你说不符合雇佣关系的报酬的给付特点，那么符合什么法律关系的特点？符合承揽关系吗？要知道承揽关系都是完成工作成果后验收合格定作方才交钱的。而本案断然不符合承揽关系的。 4、雇佣关系的雇佣时间，有长期的，有临时的。比如：农村建筑队雇的小工临时性就很强，三秋大忙时节一般也稳定不了。每天或者经常更换的事也会是经常的。一个装卸工给数个车主装水泥，只要他有力气，可以一天之内从数个车主领取装卸报酬，这就好比一个保姆或者家政清洁小时工，一个服务于两个甚至三四个家庭，仍然属于雇佣关系，擦窗户掉楼下摔伤，雇主也要赔钱的。被告以伺候多个雇主就不是雇佣关系，显然是强词夺理、于法无据。 5、原告主张每趟装卸水泥被告给付45元这一事实，被告承认不讳，也有被告所提供的四个证人证言所证实，自认和证实的事实，符合雇佣法律关系。 原告王**在不特定的期间内，为被告许**提供劳务卸水泥，原告提供的劳务不具有技术含量，所得报酬按每吨3元计算，没有技术含量的成分，所获报酬符合雇佣关系的法律特征。 二、民事调解书作为法律文书，在事实部分有：经查王**曾经是许**雇员的表述，其已经为有效地法律文书证实的法律关系，具有证据效力。其证据效力高于其他证明材料。 三、原告向被告主张赔偿有充分的事实和法律依据。 事实部分：庭审表明、被告自认：原告王***确实给被告装卸水泥，每天或者叫每趟45元，原告受伤是在前去装卸水泥的途中。这两点是没有争议的事实。 法律依据部分：最高法院关于人身损害赔偿司法解释规定 第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 法律的公平体现在对争议双方当事人的利害关系进行综合利益衡量，作出案件当事人哪一方更应当受到法律保护的判断。在得出判断的基础上，在寻找法律上的依据。具体到本案而言，原告王**是以提供劳务获取报酬，属于广义上的劳动者，是弱势群体，原告在按照工作要求乘车前往装卸水泥的途中，受伤致残，产生了巨额费用，直接侵权人无力执行赔偿判决书，至今没有得到足额赔偿，生活以后没有着落；如果让其自己承担损失后果，对伤者个人和家庭来说无疑都是重大灾难；被告许**是从事水泥运输的个体工商户，也是原告从事装卸水泥劳动的受益者。原告王**的生命健康权与被告的经济利益相比，两害相互平衡取其轻，结论毋庸置疑法律应当对原告王**的生命健康权予以保护。 四、判例、法官学者对这样的案件都支持雇佣关系。 本案立案前，本律师本着对法律负责、对当事人负责的精神，查阅、走访了有关案例和人员。 一是我县早在几年前去北京装卸水泥者在途中发生车祸受伤，唐山中院就支持了雇佣关系； 二是全国类似案例都支持雇佣关系，河南省舞阳县法院（2004）舞民初字第351号、漯河市中院（2005）漯民一终字第318号原告张福玲装卸水泥案，一二审法院都认定：原告张福玲按照雇主的指派装卸水泥，应成立雇佣关系。江苏省东台市法院对农民王某为本村陈某贩运水泥卸水泥，陈某根据所装卸水泥数量，每天给予王某一定的报酬一案，认定王某卸水泥是陈某贩运水泥的工作内容之一，原告王某为陈某工作，双方之间应为雇佣关系，应承担赔偿责任。二审维持雇佣关系判决。 三是学者认为是雇佣关系。2011年7月14日，本案立案前，本律师向中国政法大学民法专家隋彭生教授请教本案法律关系性质，隋老师当即答复：属于雇佣关系，每趟45元是“计件”报酬。 需要说明的是：雇主对雇员在雇佣活动中遭受的人身损害，承担的是无过错责任。向雇主索赔是法律赋予雇员的法定权利。被告代理人诬称原告恶意诉讼，我要说：恰恰是被告恶意逃避法律责任，罔顾弱势者伤痛残困而弃之不顾，相信法官会公正判决，以还公道，以护正义。 代理人： 刘凤悦律师 手机：155 115 125 29 二〇一一年九月二十日 | 
狗仔卡
发表于 2011-9-20 23:12
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