肖问题和于教授关于证据规则的对话

刘凤悦

     肖文梯大学毕业后到公证处当了一名公证员助理。由于到公证处时间不长，肖文梯平时总爱问些问题，所以大家昵称他为“肖问题”。

    肖问题在学习公证业务的过程中，有时遇到些问题问姜公证员，姜公证的解答也让他懵懵懂懂不太明白，所以，肖问题常常带着问题去请教他的老师于教授。最近，中公协出台了《办理继承公证的指导意见》，肖问题学习了《办理继承公证的指导意见》后，又有几个问题来问于教授。

肖问题：于教授，最近，我们中公协出台了《办理继承公证的指导意见》，《意见》中规定了办理继承公证中的证据取舍问题，例如其中第三、第四条是这样的：

『当事人申请办理继承公证，应当提交下列材料：1、当事人的身份证件；2、被继承人的死亡证明；3、全部法定继承人的基本情况及与被继承人的亲属关系证明……

本条所称“死亡证明”，是指医疗机构出具的死亡证明，公安机关出具的死亡证明或者注明了死亡日期的注销户口证明，人民法院宣告死亡的判决书，死亡公证书。

本条所称“亲属关系证明”，是指被继承人或者继承人档案所在单位的人事部门出具的证明继承人与被继承人之间具有亲属关系的证明；基层人民政府出具的证明继承人与被继承人之间具有亲属关系的证明；公安机关出具的证明继承人与被继承人之间具有亲属关系的证明；能够证明相关亲属关系的婚姻登记证明、收养登记证明、出生医学证明和公证书。

第四条：当事人有合理理由无法提交本指导意见第三条规定的死亡证明或者亲属关系证明的，应当提交二件以上足以证明相关死亡事实或者相关亲属关系的其他证明材料。』

这算不算是给办理继承公证确立了证据规则？

于教授：是的，从这个文件的性质上说，它是一个行业规范，应当说这是通过行业规范确立了证据规则。因为，证据规则说白了就是用来确认证据范围，调整和约束证明行为的规范。

肖问题：从《意见》上看，这几条规定的是证据的“可采性规则”吗?

于教授：结合你们《意见》的上下内容看，说“可采性”有点宽泛，这两条，应当是确立了“最佳证据规则”和 “补强证据规则”。

肖问题：“最佳证据规则”？是不是符合这样的证据就有“完全的证明力”？

于教授：什么是“完全的证明力” ？

肖问题：关于这个《意见》有个说明，说明中说，对《意见》第三条规定的 “有完全证明力的证据”应重点核实。

于教授：如果证据有“完全的证明力”， 说明它已经有了“可采性”还要去核实什么？核实证据核实的就是它的“可采性”。

现代证据规则中证据的“证明力”有强弱之分，哪有什么有“完全的证明力”？从证据法学的角度上讲，证据要么是不符合“客观性”“关联性”和“合法性” 的要求予以排除，要么就是这个证据的强弱问题。证据有“完全的证明力”的说法是和历史上西欧封建社会的“法定证据制度”相关联的一种说法，那时候把证据的形式分为等级，对各等级证据的证明力做了规定，什么八分之一证据，四分之一证据，二分之一证据，完全证据等等。那时，完全证据是法律规定能够确认案件事实的证据。现代社会已经把这种认证方法抛弃了。另外，从事实和证据之间的关系上说，只有事实本身是“完全的”，证据都是“相对的”。

就你说的这规定，我认为还是“最佳证据规则”，它规定了这些证据是“优势”证据，是“证明力”强的证据。

肖问题：什么是“最佳证据规则” ？你看这规定中的几种证据是不是都是最佳证据？

于教授：最佳证据规则就是只能用最好的、最有说服力的证据来证明某项事实。

纵观两大法系的证据规则，优势证据一般是有“规律”可寻的，有“书证优先”、“ 原始证据优先”和“直接证据优先”等等。你把规定中的几种证据和这对照一下看看，就知道是不是“优势”证据了。

肖问题：是了，我们这规定中的几种证据是“书证”和“ 原始证据”，所以，证明力强。

于教授：你说的不完全对，我刚才留意了，你们这规定中的证据有的不是“书证”，有的也不是“ 原始证据”。

肖问题：这些证据不都是记载在书面的文字材料吗？怎么不是“书证”呢？

于教授: 不是记载在书面的文字材料都是“书证”。证据是证明相关事实的，这种事实是“历史”上发生过的事实，如果它发生在目前就不须证明了。事实在发生时可能被人“感知”或被书“记载”；被人“感知”成为人证，被书“记载”形成书证。

比如你们这规定中，医疗机构出具的死亡证明，公安机关出具的死亡证明是“书证”，因为人在医疗机构死亡，医疗机构要查验、要记录，人被谋杀或因交通事故死亡，公安机关也要查验、记录。而这规定中的“基层人民政府出具的证明继承人与被继承人之间具有亲属关系的证明”就不是“书证”，而是“人证”。 我们知道，我们国家基层人民政府并不管理和记载人们之间的亲属关系，他们如果出具这种证明也是依据“打听到的”或“了解到的”情况出具，从证据的形成看，只能是“人证”。从证据的证明力看，不但是“人证”，而且是英美法系所说的“传闻证据”。如果公安机关出具的亲属关系证明也是这样出的，其性质也是一样。

肖问题：我问我们的姜公证了，他说规定上这样的证据是公文证据，是法定证据，你说他说得对不对？

于教授：公文证据的含义是国家机关、社会团体依职权制作的公文书证。注意是“依职权”。显然，基层人民政府并没有管理和掌握公民亲属关系的“职权”。 法定证据之说，我刚才解释过，它是一个历史上的概念。如果扩大解释，除了法律规定“非法证据”予以排除和“依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”的证明规则外，法律并没规定这个是法定证据，那个不是法定证据。我想，法定证据之说可能是不甚了解或是以讹传讹的结果。

肖问题：于教授，你说这规定中，有的也不是“ 原始证据”，那是什么证据？

于教授：原始证据是直接来源于案件事实的，未经过中间环节传播的证据，和原始证据相对应的是传来证据。这很好理解，不是原始证据就是传来证据。在证据规则中“原始证据优先”也很好理解，就是证据没经过中间环节传播，未失真，所以证明力高。但区分哪些是原始证据哪些是传来证据还要在具体事务中留意把握。

肖问题：你说留意把握，原始证据和传来证据不是很好区分吗，现实中还会有偏差吗？

于教授：不一定吧，那我问你，你说说看，你们这个规定中的“公安机关出具的注明了死亡日期的注销户口证明”和殡仪馆出具的“火化证明”哪个是原始证据，哪个是传来证据？

肖问题：于教授，还是你说说吧。

于教授：我们从证据的形成上看就不难区分。公安机关出具“注销户口证明”的单位是户籍部门吧，它和殡仪馆相比，谁查验了尸体谁没查验尸体？哪个出具的证据是直接来源于死亡事实？

公安户籍部门出具“注销户口证明”一般是依据什么出具的呢，是依据户籍底册出具的，他们的户籍底册是核验了医疗机构的“死亡证明”或是殡仪馆的“火化证明”进行记载的。对于人的死亡事实而言，公安机关出具“注销户口证明”是传来证据。

现代证据规则一般是从证据的形成和形式上确定何种证据是“优势”证据，这也是证据认证的一般规律。刚才我注意到，你们的这个规定，没有从这个方面来确定证据，它是依据出具证明的机构（或机关）标准来确定证据的优劣。这是不多见的，这可能是你们行业的习惯吧。

肖问题：是的，我们姜公证在办理继承公证时，就让申请人提供哪级机关的证明来，有时候那个机关并不掌握申请人的相关信息，不愿给出，申请人跑了很多路也没办成，非常为难。

于教授：你们这个行业不相信证人吗？我看这规定上都是提交“证明材料”的说法，没有寻找 “证人”作证的说法？

肖问题：是的，这个规定只是说要提供某个机关的证明材料，在第八条也说到询问当事人制作笔录，并没说其他证人作证的情形，不知这《意见》制定时是怎样考虑的。但司法部的《公证程序规则》对证人作证是有规定的。

于教授：如果一个社会的社会管理制度不健全，公民或其家庭的相关信息没有相关的机关（或机构）去管理掌握，就谈不上证明。不掌握信息怎么证明？如果证明了也是传来证据，证明力也不高。但一个人或家庭在社会上总会和他人打交道，他的情况总会被人感知，总会有“证人”，如果不承认“证人”的作用，不能不说是一个缺陷。

肖问题：我们作继承公证业务时，只有证人证明是肯定不行的，即使认定的事实没有错，但在上级检查时，这种认定肯定是被认为是有“问题”的。



于教授：证明的过程其实是就是一个对事实认证的过程。这个过程大致可分举证、质证、采证三个环节，都是围绕“证据”展开的，在这个过程中，只有科学地把握其中的规律，才能辨别真伪，去伪存真。

肖问题：是的，于教授，今天向你学到了不少知识，非常感谢，但我学到这些知识作用不大。我只是姜公证的助理，公证怎么办，姜公证说了算。

于教授：不用客气，以上只是我的愚见。

采姑娘的小蘑菇

有点晕，不过看得出来，楼主是个高人啊，有什么问题还请你多多指教啊