公司投资依据章程规定，且不得向自然人或合伙企业投资

刘凤悦

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       第十五条　[公司投资限制]　公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人(注：此条限制公司不得向个人及合伙企业投资)。
【修改情况】) j- q/ Y4 Q) ~. P" ^
与原《公司法》第12条规定相比，本条取消了关于转投资不得超过公司净资产50％的对公司转投资数额限制的规定，取消了只能投资有限责任公司和股份有限公司的限制。: R2 z6 F2 O$ f! i7 [$ r+ C9 w
　　【本条解释】
　本条赋予了公司转投资的权利，但同时对公司转投资的对象进行了限制。
　依照本条规定，公司可以向其他企业投资。这就意味着公司不能向上述企业以外的其他经济组织投资。本条虽然没有对投资对象企业的范围作出直接限制，但明确规定了除了法律另有规定外，不得为对投资企业的债务承担连带责任的出资人。这样就间接限制了公司转投资的对象范围，例如公司不能向合伙企业投资。该规定禁止公司成为其他经济组织中承担无限责任的成员，是为了避免公司因转投资而成为空壳，从而避免公司股东及债权人的利益受损。我国《合伙企业法》的9条规定，合伙人应当为具有完全民事行为能力的人。此条实际上规定了合伙企业的合伙人只能是自然人，从而间接地限制了公司成为合伙企业的合伙人。
　新公司法取消了原公司法规定公司只能投资有限责任公司和股份有限公司投资的限制，理由是：从法理上看，只要投资对象为企业法人，其投资所承担的风险即无不同。因此，在企业法人分为公司与非公司两类的情况下，并无充分理由将公司转投资的对象限于上述两类公司。
　新公司法取消转投资数额的限制，主要有以下两个方面的原因：; q% F3 S7 d2 B/ Z# \
　　第一，对于公司转投资的数额虽然原公司法有明确限制，但实际上无法控制。因为公司的数量巨大且在不断增长之中，即使公司转投资超过了限制的数额，主管机关也没有能力进行有效的监督，否则其监管成本之高可想而知。这样就意味着原《公司法》第12条对转投资限制的规定成为具文，并没有得到真正遵守，反而损害了法律的威信。
　第二，如果公司转投资数额超过了原《公司法》第12条规定的净资产的50％，其转投资行为的效力如何？原《公司法》第12条一般被认为是强制性规范，如果违反其规定，则意味着转投资行为必然无效。然而转投资行为不仅仅涉及到投资方与接受投资方两者的利益，而且还涉及到公司债权人及其他相关者的利益，如果简单地认定转投资无效，必然引起严重的后果，危害交易安全和经济秩序。从而，即使超过规定限额的转投资新给，也极少被认定为无效。但是，如果认定为有效，则又违反了法律规定。这样就使得对违反转投资数额限制的行为效力的认定成为一个两难问题，主管机关实际上不得不采取默许的态度。在这样的情况下，原《公司法》第12条的规定对转投资的限制仍然无法真正实施。
　【相关理论】7 w6 h5 e/ P5 h( M1 ^8 n
　　本条主要涉及到公司法中的转投资理论。所谓转投资，一般是指公司为获取能够产生收益的财产、资产或权益而依法投资于他公司的行为。转投资可以分为单向转投资和双向转投资，单向转投资是指一公司向他公司投资的单向行为，而双向转投资是指两个公司相互向对方投资的行为。
　公司转投资行为对于活跃资本市场和企业扩展经营规模、提高经营效益具有积极的意义，同时转投资又是公司并购、扩张的前提，是公司经营的内在需求。因此，转投资已成为企业间相互联合和重组的重要手段和工具。但与此同时，转投资存在不可避免的负面影响。单向转投资会产生虚增资本的问题，而双向转投资会引发关系企业及董事、监事互相控制的问题。因此，对于转投资的负面效应，公司必须对其进行回应。这样，就产生了公司法上的转投资限制制度。3 ?; z1 F" }0 _9 X! h" r# v
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　　然而，转投资限制制度在实施中并没有能够有效的发挥其规范作用，转投资限制制度未能达到保护公司债权人和小股东利益的目的，而且公司可以通过种种手段绕开法律的限制进行转投资。从国外立法来看，各国立法已由早期对转投资的单纯限制向综合规制方向发展，即由早期的单纯偏重转投资行为对投资公司及债权人利益的影响，转向考虑转投资行为对接受投资方的股权结构所产生的消极影响及由此引发的股东表决权的滥用等问题，开始对转投资形成的各种关系加以综合调整。其规制手段主要有将转投资状况予以公开化、限制或禁止子公司或从属公司拥有母公司或控制公司的股份或资产、限制公司相互持股数额等。3 E% ~3 F2 G. ~% I
　　第十六条　[投资、担保程序及限额]　公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。# `  V% V( Q7 M8 j
　　[担保特别程序]公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。! O0 s& F0 @8 c4 e; n
　　[担保特别程序的表决]　前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。1 N0 O+ ^' q4 p) E% Z
【修改情况】
本条为修改新增条文。9 K! H. i! O; `# b
【本条解释】
公司是法人，因此具有权利能力。公司的权利能力始于设立登记，终于清算终结时。然而，公司的权利能力仍受到诸多的限制，其中一个方面的限制就是公司法上的限制；公司转投资和担保的限制。转投资和担保均存在较大风险，会导致资本确定原则遭到破坏并可能损害公司、股东和公司债权人的利益。公司转投资虽然从表面上看来没有减少公司的资产，但投资行为本身存在风险，如果投资失败或者投资取得的股权、债权在清偿债务时难以或无法变现，公司、股东、债权人的利益则不免受损。因此不仅有必要对转投资的对象进行限制，而且应对转投资进行严格的程序限制。担保的潜在风险则是债务人一旦不能清偿债务，公司必须替代清偿。因此，有必要对公司担保进行合理的限制。在对公司担保进行规制时，首先需要区分公司是为自身担保还是为公司以外的第三人提供担保。如果是为自身债务担保，则属于公司的经营行为，由公司经营机关自行决定即可，无须股东（大）会决议。如果是为公司以外的第三人，包括公司股东、股东以外的人提供担保，因该担保可能损害公司、股东、债权人的利益，则需要进行限制。; d( q: |3 O5 w7 L! J
　　依照本条第一款规定，对于公司转投资或为他人提供担保，公司章程可以选择或者由董事会，或者由股东（大）会决议决定。如上所述，之所以仅对公司为他人担保而不是对公司一切担保行为进行限制，是因为公司为自身债务进行担保属于正常的经营行为，公司法不应对其进行干涉，而对公司之外的他人提供担保则会损及公司、股东和债权人的利益，因此，需要进行一定的限制。这种限制就是需要通过公司章程确定的公司机关的决议批准，方可为他人债务提供担保。此外，本款还规定，如果公司章程对转投资和担保总额及单项担保数额有限制的，不得超过该限额。这就意味着公司转投资和为他人提供担保，首先应经过公司章程确定的有权机关的决议，其次应当在公司章程规定的投资和担保总额和单项担保数额的限额内。公司转投资和为他人担保如果没有经过公司有关机关的决议，或者虽然经过有权机关决议但超出公司章程规定的限额，该转投资及担保行为无效。
　本条第二款对公司为公司股东或者实际控制人担保规定了特别要件，即必须经过股东（大）会决议，而不是本条第一款规定的由公司章程规定董事会或股东（大）会决议。从而，董事会就无权对公司为公司股东或实际控制人担保作出决议，避免了在股东或实际控制操纵下的董事会作出损害公司其他股东、债权人利益的担保的可能。依据本法第217条规定，“实际控制人”是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或其他安排，能够实行支配公司行为的人。
为了确保其他股东和公司债权人利益不受侵害，本条第三款进一步规定在股东（大）会为公司股东或者实际控制人担保进行决议时，该股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决，即必须回避该担保事项的表决。因为在公司为公司股东或者实际控制人担保时，该股东或实际控制人的利益与其他股东的利益是相互冲突的，因此，限制其股东表决权是必要的。这一制度有利于防止多数股东滥用表决权损害公司利益、中小股东利益及公司债权人利益。第三款还对股东（大）会为公司股东或者实际控制人担保的决议多数作出明确规定，即由出席会议的其他股东所持表决权过半数通过。7 I0 A9 W& D3 b8 U( p/ x
　　原《公司法》第60条第3款规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。然而，对于董事、经理可否以公司资产为股东、其他个人以外的债务提供担保，从该条文规定无法得出答案。而且，该规定也过于严苛，因为如果是对公司有益的担保就不应该一概地予以禁止。此外，原《公司法》也没有明确规定有权决定公司担保的机关，导致实践中公司担保秩序混乱，许多公司因为对外担保造成公司经营亏损、甚至破产。对于公司转投资，原《公司法》第12条只对转投资的对象和数额进行了限制，对于转投资决议程序则没有规定。基于上述原因，本次公司法修改在总则中对公司转投资和担保决议程序于本条进行了明确规定，