生活常理常情

刘凤悦

张卫平:认识经验法则

北大法律信息网  2009-06-01 12:34:18  张卫平

导言 　 近年来，随着证据制度探讨的不断扩展和深入，经验法则这一生僻的学术概念逐渐引起了理论界和实务界的关注。尤其是2007年南京市某区法院审理和判决的徐某诉彭宇的案件（以下简称“彭宇案”）[1]则将经验法则这一概念进一步推到了民众的视野之中，并成为社会关注的焦点问题。此案引人关注的是，在这一案件的一审判决书中，主审法官使用了“常理”、“日常生活经验”、“社会情理”这样的概念，并明确地指出本案争议的主要事实的认定是基于“常理”、“日常生活经验”、“社会情理”的分析。例如，判决书指出：“根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”该判决书还指出：“被告在事发当天给付原告二百多元钱款且一直未要求原告返还。原、被告一致认可上述给付钱款的事实，但关于给付原因陈述不一：原告认为是先行垫付的赔偿款，被告认为是借款。根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析，可以认定该款并非借款，而应为赔偿款。”[2] 　　这一案件虽然间接反映了当下社会中人们对司法在一定程度上的不信任，但引起社会关注的直接原因还是如何理解和运用案件所涉及的“常理”、“日常生活经验”、“社会情理”以及各种证据方法。从媒体的报道来看，人们似乎在心理上不能认同该案主审法官对事实的认定，最终也就导致了对其判决结果正当性的质疑。[3]在法学上，与本案中所提到的“常理”、“日常生活经验”、“社会情理”有密切联系的抽象概念是所谓“经验法则”，在域外的司法实践中已经十分明确地将经验法则作为认定事实，进行推定的根据，确立了经验法则的法律意义。在我国（大陆地区），最高人民法院的《民事诉讼证据若干规定》第9条第3项中明确规定“日常生活经验法则”可以作为事实推定的根据。随着诉讼制度改革的不断推进，程序正当观念和意识的增强，诉讼程序也更为公开和透明，这就必然更强调对事实认定的程序和理由的公开化，也更强调事实认定的规范化。究竟什么样的常理、情理属于经验法则？应当如何正确运用经验法则？违反或错误适用经验法则应该具有何种法律后果等，这些问题无疑是诉讼理论界和实务界所必须关注和研究的问题。 　　一、什么是经验法则 　　经验法则是一个法学术语，在国外，尤其是大陆法系国家，经验法则是诉讼法和证据法中经常使用的概念。简要地讲，所谓经验法则，是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识。经验法则既包括一般人日常生活所归纳的常识，也包括某些专门性的知识，如科学、技术、艺术、商贸等方面的知识等。[4] 　　经验法则是人们对事实状态的一种认识，而非事实本身。这种认识存在于人们的意识之中，是人们对事物状态、性质的归纳。但这种认识只是人们对事物状态、性质存在、运动规则的经验性认识，是归纳的结果，因此，并不一定全都真实或完全、充分反映事物存在的客观规律或事物的性质。但由于经验法则是人们所归纳出来的知识，因而这种知识在很大程度上或基本反映了事物的性质和状态，是一种事物的常态。正因为如此，将经验法则作为推定和认定事实的根据就具有正当性。 　　经验法则虽是人们各个个体的经验所得，但又不是个体经验，而是由各个个体经验抽象的结果，即存在于个体经验之中，又超越其个体经验。通过单个个体的反复体验，最终上升为超越个体的对事物的规律性普遍认识，上升为一种社会常识，为一般人所理解和知晓。从这一角度讲，所谓“常理”也属于经验法则。 　　因为经验法则是人们对事物的普遍认识，因此经验法则在通常情况下是无需证明的（某些专业领域内的经验法则除外），反而是人们判断未知事物存在与否的前提。可以说，人们对任何未知事物的判断都必须依赖于一定的经验法则，离开经验法则，人们便无法进行推理和判断。事实上，我们在审理案件，对案件事实进行认定时，都会自觉或不自觉地运用经验法则。在一般情形下，因为常识性经验法则是人们的普遍认识，所以经验法则的运用不会引起人们的争议，只有在法官对事实认定中的推论根据与当事人的认知发生争议时，经验法则本身是否成立才会成为问题。这里似乎存在着悖论，即经验法则既然是人们的普遍认识，那么无论是当事人，还是法官都应该接受和理解，发生争议便说明该经验法则不具有认识的普遍性，从而丧失经验法则存在的根据。但实际上，无论当事人，还是法官都有自己的认识视角，作为个体认识又并非等同于人们的普遍认识，也就是个体所感觉的经验法则未必就是实际上为社会多数人所认可的对事物的归纳认识，因此对特定的经验法则的认同存在一定的差异。 　　经验法则的所谓“法则”就是指一种通过人们的经验归纳的规律或定理，表示某种或某类事物的运动规则。即当一定条件得到满足时，人们可以期待发生或不发生某种结果的规律。在这个意义上讲，可以说人们关于一切事物运动规律的认识都属于经验法则。也正是因为经验法则的这种规律性，使得经验法则能够作为认定事实的前提。从规律约束的领域来看，这些经验法则既包括了自然法则、也包括了支配人们思维活动方式的思维推理法则，如我们常说的思维逻辑，也包括了数学原理、道德伦理法则以及商业交易习惯，等等。人们关于人类行为的经验性规律（经验法则）比得上物理学中的规律。就像著名经济学家张五常所言，100元的钞票掉在繁忙的街道上会很快消失（尽管纸片不会消失）。[5] 　　在不同的行业或生活领域中，存在着相应的经验法则----学术、艺术、技术、商业、工业、农业等，[6]这些相应领域中，有的经验法则只有具有相应专业知识的人才能知晓其存在，因此，经验法则作为一种普遍的认识，其普遍性是相对而言的。从证明对象的角度看，当特定的经验法则系某个专业领域的知识时，该经验法则的存在与否也就成为证明对象，虽然经验法则并不是案件事实，在这一点上，与某些法规（不为审理法官所知晓的规范）的存在是否也会成为证明对象是同样的道理。[7]因为法官往往并不具有相应专业领域的知识，所以，在这种场合，作为证据调查的手段，只有通过鉴定手段才能获得对专业领域中经验法则的认知，实际上，此时对证据的评价或者事实认定也就不能再凭借法官的自由裁量进行，只能依据作为证据的鉴定结论进行判断。 　　关于经验法则，人们更注重的是经验法则的规律性，即事物之间联系的盖然性程度，而不仅仅是人们对事物规律的认识，因此许多关于经验法则的表述使用了“知识或法则”的说法，并没有局限于某种关于事物运动规律的知识。因为经验法则最核心的内容是它的规律性，例如，道德伦理法则和商业交易习惯是人们在行为中一般所应遵循的规范，这些法则和习惯也就成为常理，为人们所理解，人们可以根据这些道德理论法则和商业交易习惯预测他人的行为。因此，以这些法则和习惯推断和认定未知的事实也就具有了正当性。 　　彭宇案中法官所说的社会情理，从抽象的意义上也同样包含着经验法则的内容，社会情理中的“情理”实际上是指称道德伦理法则。不过，在彭宇案中，法官在判决书中所说的：“在原告的家人到达后，其完全可以言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开。”这一认识是否属于普遍的道德伦理法则就值得探讨了。因为被告不离开也并不违反当下一般人的道德伦理法则。 　　虽然就总体而言，经验法则必须具有高度盖然性，但由于经验法则所包含的内容十分广泛，人们对各个领域的经验取得和归纳的方法也有所不同，因此，不同经验法则之间其盖然性的程度也是有差异的，有的盖然性程度更高，甚至可以达到必然性，而有的盖然性程度相对较低。不同盖然性程度的经验法则对于法官认定事实的确定性和用于推定未知事实的“推定力”方面也就有所不同。作为自然法则、数学定理等是通过人们反复研究、验证而得到科学认识，其盖然性程度自然最高，当然从证伪的角度讲，这些规律和定理依然是人们的认识，从认识论角度讲依然是人们的经验，同样不等于客观规律本身，因此仍然在绝对意义上讲具有盖然性。自然法则和数学定理不同于人们日常生活经验法则。日常生活经验法则更注重的是人们在日常生活中的经验归纳，而不是利用科学技术手段所进行严格的验证。 　　最高人民法院《民事诉讼证据若干规定》中，很明显地将自然规律、定理、逻辑推理与日常生活经验法则加以了区分。也就是说至少将经验法则分为了四类：自然规律、定理、逻辑推理和日常生活经验法则。《民事诉讼证据若干规定》第9条规定了无需举证加以证明的几种情形，其中第l款第2项规定了对于“自然规律、定理”；第3项规定，对于“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”均无需举证加以证明。但在该条第2款但书中明确规定，当“前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”，而将“自然规律”和“定理”排除在外。该款规定表明，制定者认为，自然规律和定理是不可能被推翻的，因为其为自然规律、定理，如果能够被推翻就不能称其为自然规律、定理。而其他所谓众所周知的事实、生效判决所确定的事实、生效仲裁裁决认定的事实、有效公证文书所证明的事实以及通过日常生活经验法则推定的事实都是有可能通过证明予以颠覆的。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”在该条中将逻辑推理（逻辑法则）与日常生活经验（法则）并列。 　　笔者认为，大体上可以将经验法则分为五大类：第一类：自然法则或自然规律；第二类：逻辑（推理）法则；第三类：道德法则、商业交易习惯；第四类：日常生活经验法则；第五类：专门科学领域中的法则。第一类经验法则因为是以科学方法和手段反复验证所得到规律性认识，这些法则反映事物客观规律。第二类主要是关于人们思维的法则，如形式逻辑中的排中律、矛盾律、充足理由律等。逻辑法则与其他日常生活经验法则相比具有绝对意义上的可靠性和妥当性；第三类主要是历史形成的，在某个领域内人们所普遍遵守的行为规范。其特点并非反映人们对某类事物知识性的认识，而是一种通过积淀形成的习惯。第四类是日常生活经验法则。即人们在日常生活中通过个体经验形成了一种为一般人所认识或理解的关于某种事物和现象的认识，但这些认识并非通过科学的方法和手段进行严格的验证。第五类是专门领域中的经验法则。这些经验法则的存在往往需要当事人主张和证明。[8]区分这四类经验法则的意义在于便于人们在民事诉讼中正确地把握不同经验法则在认定事实和证据方面的不同作用。 　　在日本诉讼理论文献中常常将经验法则与论理法则并用，尤其是在论述自由心证原则或事实认定等问题时，会提到法官或法院在评价证据和认定事实的过程中，虽然是自由评价，但仍然要受到经验法则和论理法则的约束。[9]有学者认为经验法则（论理法则以外的）是针对判断的实质理由的，论理法则是相对于判断的形式理由的。[10]“论理法则”是一种日语表达方式，其含义通常是指为正确推理所应遵循的思维或思考法则。[11]主要指的是逻辑法则，如同一律、矛盾律、排中律以及充足理由律。[12]不过在定义经验法则的概念时，人们还是将逻辑法则纳入经验法则之中，从而构成了广义的经验法则。无论是事物存在的规律，还是思维规律，都是人们的经验所得，因此将其纳入经验法则也是成立的。而生活经验法则这一概念则不包括逻辑法则或思维法则，成为狭义的经验法则。 　　二、经验法则的作用 　　经验法则在诉讼中的作用如何与特定的诉讼制度环境有关，具体地讲与特定的证据制度、审级救济制度有关。当然，人们也往往从实然和应然的角度认识经验法则的作用。从国外的理论和实务的探讨来看，经验法则主要对以下几个方面具有作用： 　　（一）经验法则与事实推定 　　关于何谓事实推定或事实上的推定，人们有着不同的认识，笔者认为推定的本质是人们通过一种逻辑关系寻求对未知事实的认定。[13]因此，所谓事实推定应当是指，以已知某一或某些事实为前提，通过经验法则推论未知事实的存在与否。事实推定的一个特点是以已知事实推定未知事实的中介或桥梁是经验法则。与此不同，法律推定则无需以经验法则为推定的中介或桥梁，[14]而是在法律明确规定的条件下直接确定未知事实的存在与否（当然，法律在作如此规定时也会考虑经验法则，但却是立法者的事情，与法官没有关系）。例如法律推定中关于死亡的法律推定，我国民法通则第23条规定，公民下落不明满4年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告死亡。也就是说，当公民下落不明满4年，并经合法程序，法院就可以宣告死亡，这实际上就是推定死亡。除此之外，关于过错的推定、关于婚生子女的推定、关于时效的推定等都涉及法律推定。 　　事实推定从证明的角度而言，是间接证明的一种。如果从事实推定只有通过经验法则作为中介进行推定证明而言，事实推定则是狭义上的间接证明。间接事实的推定力是由经验法则的盖然性程度决定的，因此，间接事实推定力大小与间接事实及经验法则的数量有一定联系。在事实推定中，有时只需一个间接事实和一个盖然性程度很高的经验法则便可以实现事实推定；而有的情形则需要若干间接事实和相应的若干经验法则才能具有很强（从盖然性程度即为盖然性程度高）的推定力，实现事实推定。[15]例如在火灾保险金案件中，关于火灾的发生是否系保险人故意防火而骗取保险金的事实认定上，虽然没有直接证据予以认定，但可以通过以下事实和经验法则予以推认：（1）火灾的发生是人为的；（2）发生火灾当时，门或窗都是锁上的，而门锁的钥匙在保险者手中；（3）保险者当时已经负债累累，濒临破产；（4）缔结保险合同在火灾发生之前不久等。[16]在我国民事诉讼的证据论述中，通常是从直接证据和间接证据的关系视角来认识的，即在没有直接证据证明待证事实的情况下，也可以通过若干间接证据，在若干间接证据形成完整的证据链条或证据环时也同样可以证明。但没有意识到利用间接事实或证据进行证明同样也离不开经验法则。只有利用经验法则才能使这些间接证据彼此联系起来成为完整的证明链条。利用强度很大或盖然性程度很高的经验法则，则仅用一个间接事实便可以实现推定的场合，在国外的理论上就称为表见证明[17]或一应推定。[18] 　　德国著名法学家普维庭教授在论述表见证明与经验法则的关系时，按照盖然性程度的高低对经验法则进行了分类：第一类，生活规律即自然、思维和检验法则。这些法则是在数学上被证明的，或者符合逻辑的，或者不可能有例外，例如关于人的指纹唯一性、人不可能同时在两地等。第二类，原则性经验法则（经验法则基本原则）。这些原则虽然具有高度盖然性，但尚不能完全排除例外的情形。可以表述为“如果……则大多数是如此”。这些经验法则源于日常生活经验，没有通过科学数据的验证。如果一方当事人没有提出相反证据加以推翻时，法官可以据此形成全面的心证。第三类，简单的经验法则。这类经验法则的盖然性比较低。可以表述为“如果……则有时是如此”。虽然简单的经验法则的盖然性比较低，但对于事实认定并非完全没有意义，一个简单的经验法则可以与其他证明手段共同对事实认定或证明发生作用。第四类，纯粹的偏见，即完全不具备盖然性的个人见解和认识。这类认识在判决中没有意义。[19]从笔者的观点来看，既然没有盖然性，不能证明已知事实与未知事实之间的联系，也就不具备作为经验法则的基本条件，也就没有必要纳入经验法则的范畴进行分类。 　　由于总体而言，经验法则在本质上是具有盖然性的认识，因此，在诉讼中就应当允许当事人针对通过经验法则进行事实推定所得出的结论提出相反的证明，如果相反的证明成立，则该事实推定不能成立。例如，在借贷关系上，通常总是有钱或钱多的人借钱给无钱或钱少的人。可以认为这就是经验法则，但如果对方提出证据证明尽管欠钱的人平时都很有钱，但此时由于当时没有带钱，也没有带信用卡，而钱少的人，此时有钱，或者尽管没有钱，但当时可利用自己的人际关系借到了钱，并将自己借的钱又借给了对方。又如，当金钱数额巨大（如几百万人民币）时，通常人们不会携带现金进行交易，我们可以说这违背交易习惯。但在有的地方购买房产时，当地人却常常携带数额巨大的现金进行房产交易。如果不携带巨额现金进行交易构成经验法则的话，那么根据这一经验法则的事实推定，就可能在受不利事实推定的当事人提出证据证明确实携带巨额现金进行交易，推翻这一事实推定。或者提出相反的经验法则，即在当地携带巨额现金交易也是一种交易习惯即经验法则予以对抗。 　　（二）经验法则与证据评价 　　经验法则在证据评价方面的作用在大陆法系国家和地区尤为突出，这主要与这些国家在证据评价方面实行自由心证原则有关，谈到经验法则也总是离不开自由心证原则，相反也是如此。虽然学者们对自由心证内涵的理解有着不同的观点，但就通说而言，自由心证是指，法官对于证据方法的种类、[20]证据资料以及事实推认（从间接事实推认直接事实）等事项没有法定的约束自由予以判断。[21]中心内容虽然是法官对证据评价，即关于证据的关联性、信用性和证明力的判断是自由的（相对法定）。[22]但自由心证原则是相对于法定证据原则而存在的。其核心是拒绝法定证据原则，而不是强调法官判断的自由。[23]法律对证据资料的评价做出了具体的规定，并且约束法官的，就是法定证据原则或法定证据主义，简单而言就是必须根据证据法则对事实进行认定。[24]大陆法系国家和地区的司法制度之所以肯定自由心证原则，是因为立法者和司法者相信，该原则相比法定证据原则更有利于发现真实，做出正确的事实认定。[25] 　　自由心证原则尽管称为“自由心证”，但在内容方面实际上包含了自由和不自由两个方面。在自由方面体现为：其一，原则上对证据方法没有法定限制，所有的人和物都可以成为证据方法。（在奉行自由心证的国家和地区，在民事诉讼法中都有对证据方法的限制性规定，也就是自由心证原则的例外情形，例如在日本，代理权的证据方法必须为书证；票据诉讼中的证据也必须为书证，在小额诉讼中证据方法也要受到限制，即仅限于能即时调查的证据。）陈述书、私鉴定等、没有经过交叉询问的传闻证据，也具有证据能力。其二，原则上对证据力或证据价值或证明力的判断没有法定约束。[26]通常认为法律上关于从文书形式推定其真实性的规定以及对方当事人实施妨害举证行为的，[27]将作出对其不利的事实认定的规定虽然没有完全否定自由心证，[28]但也属于自由心证原则的例外。根据自由心证原则对证据力或证明力自由评价的结果产生了“证据共通原则”，即法官或法院对证据调查的结果对证据提出的人有可能有利，也可能不利。同样，在普通共同诉讼中，共同诉讼人中其中一人或数人提出的证据方法对其他共同诉讼人在共同争点上也可以利用，即所谓“共同诉讼证据共通原则”。[29] 　　自由心证原则在规定自由的同时，也规定了非自由的一面，从这个意义上讲，自由心证原则是限制法官对证据判断的原则，而不是相反。这种限制就在于法官对证据的判断并不是随心所欲，而是必须根据经验法则。这是自由心证原则的核心，从这个意义上讲，自由心证并非关于法官自由的原则，而是限制法官的原则。[30]经验法则在法官心证形成中的这种制约作用就是经验法则的基本作用之一。经验法则在法官心证形成中主要作用是对证据内容信用度的判断。最能体现其作用的是对证人证言的信用度的判断。对证人证言可信度的判断主要有两个方面：一个方面，是通过对证人本身的考察加以判断，如证人的各种记忆能力、认识能力、表现能力等，以及证人的立场、证人陈述的态度等；另一个方面，是从证言的内容加以判断，无论哪一方面的判断，都离不开经验法则，符合经验法则的证言就具有可信度，是可采信的。例如，在无特别的情形下（经受了特别的刺激），证人能够对一起很久以前发生的事情的细节记得非常清楚，就有悖于经验法则，值得怀疑，也就难以形成心证。证据之间是否存在矛盾也是通过经验法则来判断的。[31] 　　经验法则对自由心证的限制被称为对自由心证的内在制约，对法官自由心证的内在限制除了经验法则以外，还包括逻辑法则（日本学者称为“论理法则”）；作为自由心证基础的证据原因必须是从诉讼程序中合法取得的证据调查结果；[32]自由心证必须根据辩论中的全部内容进行综合判断。 　　（三）经验法则与法律概念的解释 　　经验法则在具体事实的推定方面的作用是十分明显的，同时对一些法律上抽象概念内容的确定和具体化也具有十分重要的作用。法律上的用语和概念应当是十分确定的，但是法律上的概念又往往是抽象和概括的，否则无法涵盖各种具体的社会现象。因此，在法律的具体适用过程中就存在如何将作为三段论大前提中的概念具体化以便能够进行三段论判断的问题。最典型的是，作为实体法上的抽象概念或权利义务发生的要件??过失、故意、善良管理义务、恶意、违反诚信等。这些抽象法律概念的具体化的方法就是解释，要使这些解释符合正当性，就只有通过经验法则，将经验法则作为解释的基础。经验法则的运用是抽象概念与具体情形对应的桥梁。例如，关于侵权诉讼中行为人的行为是否构成过失的问题。虽然过失的概念可以表述为当事人违反一定注意义务，但在判断具体何种事实的存在或不存在才构成其过失需要通过经验法则加以认定，一定的注意义务应当是符合一般人的认识常理；在特定领域里的过失认定则需要根据相应领域的经验法则予以认定，否则难以具有正当性。当然，如果将过失、故意、违反管理义务、恶意、违反诚信等统统视为一种事实状态，一种抽象的事实状态，则也可以将经验法则视为对这种状态的事实认定的大前提。 　　（四）经验法则与法律行为的解释 　　经验法则对于当事人特定的法律行为也具有解释作用，法官可以通过经验法则明确相应的法律行为。在民事活动中相应的法律行为会产生相应的法律后果，因此，在发生民事争议时，认定或确定当事人的法律行为对于公正裁判具有重要意义。例如，对于合同纠纷中当事人的行为是否其合理的意思表示发生争议时，就需要依照普通人的社会常识、交易习惯从签订合同的目的等其他因素进行分析。这种场合经验法则作为解释基准无疑起到重要作用。[33] 　　（五）经验法则与证明标准 　　所谓证明标准一般来讲是指法院判断提出证明的当事人对待证事实是否已经达到证明的标准。如果证明标准与客观证明责任联系起来，则当事人对要件事实的证明没有达到证明标准时，应对该事实加以证明的当事人就要承担相应的不利后果。“高度盖然性”被认为是大陆法系国家和英美法系国家民事诉讼中普遍采用的证明标准。大陆法系明确规定证据判断的原则是自由心证原则，按照自由心证原则，法官对证明的接纳应当是当事人的证明使心证达到内心确信。因此，证明度或证明标准与法官内心确信的形成或固定有直接关系。当事人的本证证明达到能使法官对其待证事实的认定形成‘内心确信’时，证明就是成功的。也只有在这种情形下，反证证明才被认为是必要的。[34]在自由心证的原则下，法官可以对事实认定形成心证的程度就是证明度。证明度应当如何确定才能实现相对的公正性以及平衡当事人双方的利益是一个十分复杂的问题。在民事诉讼中，对于待证事实的证明无法做到自然科学式的证明，但其证明又必须高于证据优越的程度，[35]使普通人对其证明没有疑义，尽管不能绝对排除例外，即可表述为一般是如此，但非绝对如此，这就是所谓的高度盖然性标准。那么，如何判断当事人的证明达到了高度盖然性？依据依然是经验法则。法律不可能对各种具体案件中的具体事实设定证明标准，虽然可以通过审判实践的积累，对类型化的待证事实逐渐形成统一认识，但这种认识统一的基础仍然是经验法则。经验法则的运用满足了普通人对证明的可信度，因为经验法则就是高度盖然性“一般是如此”的认识基础。在无法实现科学证明的情形下，只有凭借经验法则才最接近案件的相对真实，达到裁判的相对公正性。 　　（六）经验法则与裁判理由的说明 　　司法裁判应当说明理由，尤其是在判决书中说明如此判决的理由是现代司法和程序正义的基本要求。在许多国家的法律中明确写明，判决书必须附有理由。在判决理由中引用证据进行事实认定和引用法律、法规等的规定时，都离不开经验法则，需要通过引用经验法则中的自然法则、定理、逻辑法则和生活经验法则予以推认和说明。没有这些经验法则的运用，便不能充分说明案件事实与法律适用的联系。“彭宇案”在运用经验法则方面尽管引起了争议，但此案在运用经验法则说明判决理由方面是值得肯定的。 　　三、违反或错误适用经验法则的法律后果 　　从以上论述可以看出，在民事诉讼中，经验法则对事实认定具有一种规范和前提的意义。但如何保证经验法则在民事诉讼中的作用却是一个值得认真研究的问题。违反或错误适用经验法则时，可以通过上诉予以救济在大陆法系的学界和实务界均已得到认可和实施。在控诉审中，[36]违反或错误适用经验法则涉及事实认定的问题，因此控诉审法院在查明确有违反或错误适用经验法则的，可以废弃原判决。对于通过控诉审予以救济，学界和实务界争论不多。有争论或讨论比较多的主要是，在上告审即法律审程序中当原审裁判违反或错误适用经验法则的法律救济问题。 　　在大陆法系国家如日本、德国、韩国和我国台湾地区，对于违反经验法则的直接法律后果可以将其成为上告的理由。[37]在日本旧民事诉讼法的实施中，并没有直接规定当违反或错误适用经验法则可提起上告，而是理解为属于违反《民事诉讼法》第394条中规定，即违背法令或者第395条规定的不具备理由或理由不成立。违反经验法则或错误适用经验法则即为违反自由心证原则，因此违反或错误适用经验法则也就被视为违反法令。[38]即使在现行民事诉讼法中也没有将违反或错误适用经验法则直接作为上告的理由。在实务中将违反或错误适用经验法则的情形理解为属于新民事诉讼法关于上告受理申请的理由中“认为其中含有有关其他的法令解释的重要事项”，虽然从法令解释适用的统一性观点，[39]违法经验法则未必属于法令解释的重要事项。但如果违反经验法则明显对判决有影响时，就其理解为与法令解释相关的重要事项也是妥当的。[40] 　　关于违反或错误适用经验法则可作为上告理由，存在三种不同观点：一种观点是，违反或错误适用经验法则一般可以作为上告的理由，特殊情形下不得作为上告理由；第二种观点是，事实认定违背常识的，构成上告理由，而违法或错误适用专门性经验法则的不构成上告理由。因为非常识性经验法则的判断不是法官的义务；第三种观点是，无论是常识性经验法则，还是非常识性经验法则，只要违反或错误适用都构成上告理由。[41] 　　在德国，违反（忽视或者明显错误地评判）经验法则时，也被认为属于违反自由心证原则，即违反《德国民事诉讼法》第286条，成为上告的理由。[42]我国台湾地区的民事诉讼法虽然没有明确规定违反或错误适用经验法则可以作为控诉和上告的理由，但实务中和通说上均认为可以将此作为具体理由。[43] 　　尽管在大陆法系国家和地区，经验法则的重要性一直为人们所重视，也认可违背经验法则所带来的法律后果，但在实务中，直接以违反或错误适用经验法则作为理由废弃原判决发回重审或直接改判的很少见到。在废弃原判决的理由中多数依然是以判决没有具备理由、遗漏判断、未行使释明权、没有写明心证理由为直接的理由。分析其原因还在于经验法则的多样性、认识的主观性以及非法定性，尽管生活中存在无以数计的经验法则，但正因为如此，人们才很难予以准确概括和描述，并且由于经验法则的认定与认识个体差异有关，因此法官在裁判时就会尽量避免适用经验法则这一概念。 　　在我国（大陆地区），在上世纪九十年末随着民事诉讼法学界对证据制度研究的深入，有学者开始注意到经验法则这一概念，并进行了初步的研究，[44]尤其在最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》出台后，学界和实务界更加关注这一概念。虽然，在实务中法官、当事人及代理人都会自觉或不自觉地运用经验法则，也必须运用经验法则，但在法律文书中人们依然很少使用经验法则或日常生活经验的概念，通常使用的类似概念是常理或逻辑，例如，当事人在证明或反驳时会指出对方的指控或抗辩违反常理或逻辑。在裁判或上诉中也几乎不使用经验法则或生活经验的话语，毕竟经验法则或生活经验这样的概念作为一个法学概念仍是外来语。当然不使用经验法则或生活经验这样概念，并不意味着不使用经验法则。例如，在一起关于股票纠纷的民事案件中，二审法院就认定，该证券公司的行为属证券交易中的操作失误，但不构成证券欺诈。股票交易投资风险大，涨跌波动快，具体交易的诸多因素难以预测，因此造成损失是难以避免的。该判决中关于股市风险的认识就属于经验法则，法院在此案中适用经验法则对案件的事实做出了妥当的认定。[45]从笔者所查阅的资料来看，在上诉案件中，尚未见到直接将原审法院违反或错误适用经验法则作为上诉理由的，通常是以原审法院认定事实错误或认定事实没有理由或理由不充分为由提起上诉。审判实务中也没有直接以违反或错误适用经验法则撤销原判发回重审的案例。虽然在最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了有关根据日常生活经验可以推定待证事实，但法院的裁判文书中也很少涉及此种情形下推定是否成立的问题。在法院关于事实认定部分的说明中通常表述为对当事人主张的事实缺乏证据证明，而否定当事人的事实主张。在当下的司法环境中，法官在认定事实时更愿意通过直接证据加以认定，即使实际上是通过间接证据和经验法则推认的情形，也不太愿意在裁判文书中直接或公开阐明，“彭宇案”应当属于比较特殊的情形。当然，由于实践中判例公开十分有限，特别是由于法院的判决书中说理部分主要侧重于实体部分，因此也难于发现和分析法院在事实认定中对经验法则的认识和运用。 　　四、经验法则的运用 　　虽然在无数民事案件中人们都会遭遇如何运用经验法则的问题，但由于各种原因没有引起社会的关注，而本文在前面提到的彭宇案却非常偶然地将这样一件涉及经验法则的案件公诸于众，并引起了人们极大的关注。据笔者观察，在这个案件的一审判决书中能够较详细地阐明法官对常理、生活经验和逻辑法则的运用，完全是基于充分说理的裁判动机，就这一点而言是非常值得肯定的。也许该案件的社会影响使得许多法官会“引以为戒”，不愿意在判决书中如此详细地阐明对证据的评价和事实的认定理由，会导致进一步封闭，但这样做对于强化裁判理由公开化的趋势而言无疑是一种倒退，是必须避免的，司法应当进一步开放，而不是相反。 　　经验法则具有作为三段论裁判的大前提的作用，但经验法则却不像法律、法规那样十分明确，社会生活中存在着无以数计的生活经验，那么哪些生活经验可以构成用于正确推理的经验法则呢？这是一个难题。‘经验法则是人们在生活中对社会现象或事物性质认识的归纳，是一种规律性的认识，一种法则和知识，具有其普遍性，从这个意义上讲，经验法则不是个体的经验。但问题在于经验法则的运用总是法官的个体行为，是法官的认识，虽然法官也是普通人，作为普遍存在的经验法则，法官也能感受和体会到，但是应当承认个体的认识差异总是存在的，法官的心证和裁量也必然包含法官的主观性。毕竟法官也是凡人，有自己的好恶情感和价值判断意识。在经验法则的运用上存在一个无法回避的矛盾??经验法则的运用必须委任给法官自由裁量，不可能将无以数计的经验法则法定化，与此同时，这种自由裁量的存在和必要也就无法避免法官的主观化。如何保证法官能够正确运用经验法则也是大陆法系国家和地区所面临的普遍课题，也是自由心证原则的主要课题。经验法则作为自由心证原则的内在制约，其本身的运用也有一个如何制约的问题。要超越法定证据，使得案件的事实认定更加公正、适当，就必须承认法官在事实认定中的心证，这也是必然存在的矛盾。人们所要做的就是如何在运用经验法则的过程中尽可能地客观化，使法官认识和运用的经验法则尽量逼近客观存在的经验法则。 　　正确或合理地运用经验法则实际上包含两个方面，其一是如何保证对经验法则的判断符合人们的普遍认识法则；其二，如何防止法官任意擅断。这两个方面又是相互联系的。防止法官任意擅断与法官的道德素质有关，要求法官必须要有司法职业诚信，如果不能做到这一点，那么从根本上就谈不上正确、合理地运用经验法则。在保证法官的职业道德素质的基本前提下，要解决的是如何使得法官对经验法则的认识符合作为经验法则所具备的基本要求，保证法官能够正确、合理地运用经验法则。对于这一点，域外学者主要有以下设想和应对方案： 　　其一，加强法官业务素质的培养，提升法官在运用经验法则方面的素质。通过对实务中运用经验法则判例的研讨和积累，不断增进法官对经验法则的正确认识；[46]并通过判例的指引使得法官对经验法则形成相对统一的认识，以保证经验法则的合理性和防止其主观随意性。学者们还提出在大学（如美国）或法官研修（如日本）和继续教育中应当设置事实认定的实践性课程，强化这方面的职业教育。 　　其二，将经验法则类型化。经验法则虽然无以数计，但案件之间毕竟存在共性和相似性，在事实认定方面也会涉及相同的经验法则，如果能够将反复应用的、相同的经验法则类型化，并要求法官予以适用，也可以减少运用经验法则的主观随意性，对事实认定的客观化具有一定的意义。[47]这种做法实际上有点接近法定证据原则的理念，只不过这种类型化没有通过法令予以固化，但同样具有一定约束性。类型化的意义更重要的是程序正当化，即在相同情形下的事实认定也是相同的。但应当承认这种类型化的作用依然是非常有限的，将经验法则类型化的做法与经验法则的多样性和差异性的特性是背离的。 　　其三，按照日本学者伊藤滋夫的观点，要做到正确、合理的运用经验法则，将经验法则体系化是一个必要的方法。在伊藤的体系化作业中，将经验法则分为三类：（1）在自然现象中所共通的因果法则；（2）一般人的行为法则；（3）个别人的行为法则。然后根据不同案件分别适用这三类经验法则。这种体系化的做法与将经验法则类型化有类似之处，目的都在于保障经验法则适用的规范化。只不过，前者是一种实证研究的结果，而后者更注重于理论研究的结果。 　　其四，要求法官对案件全面考察，从社会一般人的角度来思考和判断经验法则，尽可能超脱个体认识的局限。在将经验法则类型化方面，虽然我国没有通过判例，甚至法官专业教育予以固化，但我国在将经验法则类型化方面也做出了努力，例如在司法解释中最高人民法院就试图将经验法则类型化，并通过司法解释上升为一种司法规范。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第77条就规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（3）原始证据的证明力一般大于传来证据；（4）直接证据的证明力一般大于间接证据；（5）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。该条规定情形中的“一般情形”实际上就是经验法则，是一种对经验的盖然性归纳。 　　另外，为了保证正确适用经验法则，最高人民法院也提出了相应的要求，例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第64条就规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”尤其是规定应当“公开判断的理由和结果”这一点进一步提升了程序正义，在一定程度上弥补了民事诉讼法在这方面的缺陷。[48] 　　笔者认为，除了上述措施之外，寻求程序上的保障措施也是非常必要的。 　　其一，对于双方有争议的经验法则，应当通过辩论程序加以明确，通过辩论由双方充分陈述是否应作为经验法则加以运用，防止经验法则适用的突袭性。在实践中的问题是，在法庭上尽管进行了质证，但并非能够进行当庭认证，法官往往不会在法庭审理中做出事实认定的判断，而是在最终的判决书中写明，因此对于经验法则的运用是否错误难以发现，并提出异议。因此要保障经验法则运用的正确性，当庭或判决前对事实认定或证据价值等作出判断是十分重要的，虽然不能绝对化，但总比没有要求要好。 　　其二，法官在对事实认定适用经验法则的，应当尽量公开和透明，充分予以说明。给予当事人对该经验法则的适用提出异议的机会，对当事人提出异议的，应当予以说明。 　　其三，对于专业领域中的经验法则尽量通过鉴定制度加以解决，而不是由法官直接适用经验法则，因为法官毕竟不是相应专业领域的专门人才。鉴定作为一种证据方法，主要解决诉讼中某些涉及专门问题的事实认定。从本质上看，鉴定也是利用经验法则即人们所掌握的专业知识来实现对专门问题的事实认定，只不过这种经验法则的运用不是直接由法官进行，而是由具有相应专门知识的专业人员进行，以保证其可靠性。 　　由于经验法则主要是日常生活经验法则的特性即多样性和相对性，以及应用和判断的主观性，因此，试图将生活经验法则规范化以及判断的完全客观化是很难做到的，几乎是不可能完成的任务。当然，我们应当承认经验法则存在的客观性，不承认经验法则的客观性将完全无法约束人们的主观判断，人们应当尽可能地接近客观存在的经验法则，越接近客观存在的经验法则，我们对案件事实的认定就越接近真实，也就越具有实质或内在的正当性。如果不是从这个意义上讲，所谓要实现法官对经验法则判断或心证的“客观化”就只能是一个伪命题。因此，人们为了实现客观化的各种措施只能在一定程度缓和这种矛盾，而无法消除这种矛盾。这种困境与证明标准所面临的困境是同样的。[49]虽然，有些措施看起来不错，例如将经验法则规范化或法定化，但这些措施实际上是走向了法定证据原则（当然这种回归是否积极则另当别论），疏远了自由心证原则。将经验法则类型化虽然不等于法定证据，而是介乎两者之间，但这种类型化一旦被规范化以后，同样容易导致教条主义的后果，有可能导致经验法则适用的错误。有些措施虽然没有背离自由心证，但由于过于抽象难以具体落实。在对待证据方面英美法系国家与大陆法系国家和地区是两种态度，由于历史的原因，英美十分注重证据的可采性，为此在立法上设置了庞大的可采性规则，对证据的可采性加以诸多限制，其目的在于限制法官自由心证的范围，对于自由心证采取外在抑制的做法。以大量证据规则来限制法官的心证，其意义并非在于事实认定的合理性，主要在于获得当事人和社会对事实认定结果的程序正当性的认同。但这种限制也必然影响证据认定在事实上的合理性，而不是相反。 　　经验法则的作用在于利用经验法则的法则性使得法官对事实的认定更接近真实，也因经验法则的必然性和高度盖然性使得法官对事实认定更具有正当性，但另一方面，法官利用经验法则对案件事实的认定的正当性需要得到社会大众的认同，尤其是经验法则的运用方面具有一定的主观性，特别是日常生活经验法则的判断，因此，法官的权威性，大众对法官的信赖程度对于这种正当性的获得就非常重要。法官的权威性和大众对法官的信赖与法官的职业道德水平、法官的职业素质、法官的职业环境有密切的关系。应当承认，我国目前的法官职业环境并不理想，这为法官更多地运用经验法则造成了障碍，使得法官更愿意使用直接证据，而不愿意使用经验法则进行推认，也更多地导致待证事实真伪不明的状态，从而不得不适用证明责任规范进行裁判。由于证明责任适用的前提实质是一种假定，即假定应当对该事实负有证明责任的当事人没有能够证明时，该当事人主张事实不能成立。[50]比较而言，虽然没有直接证据证明，却可以通过经验法则尤其是那些具有高度盖然性（具有相当必然性的经验法则自不必说）经验法则推认待证事实，显然比直接适用证明责任规范进行裁判更为合理，证明责任作为一种处理应对事实真伪不明的法律技术和对策，实为一种无赖之举。 　　在法官没有自信灵活地运用经验法则，以及为了消解对法官滥用经验法则的疑虑的情况下，必然出台更多证据法定的规定，例如，将经验法则类型化后的规范化措施，如本文前述提到的最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第77条。尽管该条强调了每一种情形的一般性，不排除特殊性，但法官为了规避责任风险很容易按照该条规定的一般情形予以适用，而不愿意冒险自由裁量确定适用例外情形，而例外情形相对该条的一般规定，恰恰又是需要通过经验法则来加以确定的。例如在该条中有这样的规定：“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”该规定关于证明力大小的判断显然是运用经验法则，即有亲属关系或密切关系的人的行为一般总是对其关系人是有利的，而这种利害关系会影响证言的真实性。但问题在于，这需要根据案件的具体情况来判断，也同样离不开经验法则，尤其是当双方都存在一定利害关系时，判断证据的证明力也需要借助经验法则，例如，一方的证人虽也是亲属关系，但其身份、职业和其他评价信息表明其证言可信度高于对方证人的可信度时，就应当作为该规定的例外来处理，但由于将此类经验法则规范化以后，也就导致了经验法则运用法定化，同样会导致证据法定化的后果。 　　五、“彭宇案”经验法则运用的评析 　　在本案审理中，法官将本案争议焦点归纳为三点：第一，原、被告是否相撞；[51]第二，原告损失的具体数额；第三，被告应否承担原告的损失。在一审判决书中阐述了法官对这三点的分析根据和过程。在对原、被告是否相撞这一争议事实的认定上，审理法官对“常理”和经验法则的认识和运用如下： 　　1．“根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或滑倒等自身原因情形，但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实，被告也未对此提供反证证明，故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞倒之外力情形。人被外力撞倒后，一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人，如果相撞之人逃逸，作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止。本案事发地点在人员较多的公交车站，是公共场所，事发时间在视线较好的上午，事故发生的过程非常短促，故撞倒原告的人不可能轻易逃逸”。 　　2．“从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶”。 　　3．“如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖”。 　　4．“从现有证据看，被告在本院庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节，而是在二次庭审时方才陈述。如果真是见义勇为，在争议期间不可能不首先作为抗辩理由，陈述的时机不能令人信服。因此，对其自称是见义勇为的主张不予采信。” 　　5．“被告在事发当天给付原告二百多元钱款且一直未要求原告返还。原、被告一致认可上述给付钱款的事实，但关于给付原因陈述不一：原告认为是先行垫付的赔偿款，被告认为是借款。根据日常生活经验，原、被告素不相识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析，可以认定该款并非借款，而应为赔偿款”。 　　在上述分析中，法官分别使用了“日常生活经验”、“常理”、“社会情理”作为推论的前提，有的推论虽然提到的是根据“证据”，但其推论的链条中依然包含着“常理”，使其推论具有了逻辑性。例如第4点所提到的，“如果真是见义勇为，在争议期间不可能不首先作为抗辩理由，陈述的时机不能令人信服”。这里包含的“常理”或“逻辑”是，既然作为抗辩理由，被告就应当在第一次陈述抗辩理由时提出，而不是其后才提出。除非被告提出相应的解释，因为一般常理或经验法则应当是越早提出越好。再如，第5点中指出的，“原、被告素不认识，一般不会贸然借款”。其常理是，不相识的人之间不会贸然借款。 　　虽然在诉讼中可以运用经验法则，也必须应用经验法则，但关键在于我们在推定和事实认定时，是否正确地运用了经验法则，作为推定的中介是否属于经验法则，是否具有事物之间的高度盖然性。如果不具有高度盖然性，那么就不能作为推定中介的经验法则。在本案一审中法官认定事实所运用的所谓“常理”和“经验法则”是否属于具有高度盖然性的、具有法则性的经验法则就值得探讨了。经验法则的可期待性、高度盖然性意味着，一般情形是没有例外的，某种现象的发生具有极大的可能性，通常都会发生或不发生，而不是存在例外，一旦存在例外的可能性，作为推定的正当性自然就不复存在了。我们分析一下判决书中所提到的“常理”，判决书中指出：“从常理分析，其（指被告）与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶”。这里审理法官的“常理”是，如果“仅仅是好心相扶”就不是见义勇为做好事。这样的结论显然有些草率，这一结论是否常理是很有疑问的，如果以这样的“常理”作为“经验法则”就更有疑问了。因为每一个人的意识、心境、所处的环境不同，见义勇为的方式和程度也就有所不同，将“仅仅是好心相扶”就不是见义勇为做好事作为推定的中介显然是十分勉强的。此案的事实认定中，由于对被告“见义勇为”、“做好事”的动机产生怀疑并予以排除，于是“不相识的人之间不会贸然借款”的常理也就自然成了此款不是借款，而是赔偿款的经验法则。反过来，如果认可被告存在做好事动机的话，那么，即使素不相识的人之间不要说借款，就是赠款也是常理。或者说当对某一个事实的认定存在彼此冲突的常理时，此时的常理就不能作为事实推认的大前提了。 　　判决书中推论：“如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖”。这里的疑问在于，“做好事”原本就是没有界限的，人们所处的环境、心理差异，对存在、幸福、快乐、人生价值、信仰的认识、理解的不同，人们做好事的方式、程度都有所不同。之所以称之为“做好事”，往往就是行为人与获得利益的人之间没有利害关系，否则就不是做好事，而是一种义务性、回报性行为。有的人可能仅仅将其送往医院，有的可能留下照顾，也有的可能继续给予患者经济上的资助，这都是有可能的。也就是说判决书中的社会情理并不具有经验法则的高度盖然性，存在较大程度例外的可能性，以此为推定也就当然不具备高度盖然性，其正当性也就有了疑问。 　　诚然，经验法则的高度盖然性尤其是日常生活经验法则的盖然性是无法度量的，但我们在判断时应当把握的原则是一般情形下不会有例外发生，也就是人们通常能够期待经验法则所规范的结果发生。如本文前述，即使是经验法则，在经验法则之间也有盖然性程度的差异，在追求审判的公正性时，我们当然应尽可能以具有盖然性程度很高的经验法则作为推定的桥梁，而不是相反。是否具有高度盖然性的经验法则，对何种现象的认识才能作为经验法则是由法官来判断，因为法官是案件事实的认定者，但是经验法则既然是人们生活中所归纳总结的法则，那么作为经验法则就应当是人们所普遍认同的，而不是法官个人的认识。也就说作为法官也应当以人们的一般社会认识作为基准或大致的尺度，谨慎地对待经验法则，否则会导致裁判理由缺乏社会认同，影响裁判公正性，影响其权威性。 　　纵观本案，笔者认为作为损害赔偿请求成立的法律要件事实即被告是否撞伤了原告这一事实在适用经验法则方面存在困难，难以认定时，就应当运用另一法律技术即证明责任加以裁判。从吸收不满而言可能更为有利，相反没有使用这一法律技术，反而加深了本案的“灰色调”。 　　六、结论 　　在诉讼中无论是当事人的主张和证明，还是法官的认定和裁判人们都必然要运用经验法则，离开经验法则进行诉讼和裁判都是不可能的。作为人们对事物规律和事物性质的认识，由于事物规律和事物性质的客观存在，人们对其规律和性质的认识即经验法则也具有其客观性，因此正确运用这些经验法则对案件事实做出认定，对法律概念进行解释就自然使法院的裁判获得了实质上和形式上的正当性。因此，我们应当给予经验法则以法律上的地位。对于法官在裁判中违反或错误适用经验法则的，应当产生相应的法律后果，即当事人可以直接以违反或错误适用经验法则寻求诉讼救济，例如提起上诉。对此，虽然不需要在法律上加以明确，可以归人事实认定错误这一大类之中，但在司法解释或判例中应当予以肯定。在今后《民事诉讼法》进一步修改后，增加第三审制度时，也应当将违反或错误适用经验法则作为第三审上诉的理由。虽然第三审为法律审仅就法律适用上的争议问题进行审理，但违反或错误适用经验法则属于认定事实的方法上有错误也可以纳入第三审上诉的范围。 　　对于违反或错误适用经验法则是否应当作为再审的理由，是值得探讨的。从新《民事诉讼法》来看，没有为其留有余地，关于事实方面的再审事由中均强调的是证据的有无以及证据的合法性问题，虽然这些问题与经验法则的运用有关，但没有直接涉及。从域外的制度和实践来看，均没有将违反或错误适用经验法则作为再审事由。是否将违反或错误适用经验法则作为再审事由与再审制度的目的、诉讼安定性以及相应的制度体系结构有密切的关系。就再审制度的目的而言，考虑到再审的代价是部分牺牲诉讼安定性和司法权威性，因此对于再审的启动是有限制的，是一种有限救济和有限纠错的手段和方法。从这个角度来讲，由于经验法则尤其是日常生活经验判断的相对主观性较强，因此不宜将违反或错误适用经验法则作为再审事由，以免再审救济范围的扩大化。但由于我国没有实行三审制，在救济方面相对缺失一个环节，就这一点而言似乎有必要将违反或错误适用经验法则作为再审事由。有一点大体上是确定的，一旦《民事诉讼法》设立了第三审制度之后，也就没有必要将其作为第三审上诉的理由了。 　　在经验法则体系中，各经验法则对事物规律和事物性质的认识程度存在差异，自然法则、定理、逻辑法则能够反映事物问的因果关系，具有其必然性或者极高的盖然性；日常生活经验法则相对于前者而言盖然性程度有一定差异，且在日常生活经验法则中也存在盖然性差异。判断和运用经验法则的主体是法官，因此经验法则的判断就会受到法官个体认识差异的影响，未必在任何情形下都会客观地反映经验法则的存在状态。因此，如何保证法官正确运用经验法则，以实现司法裁判的公正性是一个值得探讨的问题。法官对经验法则判断的主观性是必然存在的，完全消除这种主观性是不可能的，只能够在经验法则的客观性和判断的主观性方面尽可能寻求一种平衡。应当注意的是，我们在限制法官判断的主观性的同时，证据法定的弊端将可能随之产生。经验法则的客观性和判断的主观性之间的矛盾是一种内在矛盾，这种矛盾是无法彻底消解的。人们所要做的，就是根据不同司法环境，通过各种方法缓和这种矛盾和冲突，加大限制，或放宽限制。 　　明确经验法则在诉讼中的法律意义，强化经验法则在裁判中的作用，需要有一个良好的司法环境以及较高的法官素质，包括法官审判经验的长期积累。目前尚未具备这样的环境，未来发展的趋势可能是进一步限制法官对经验法则运用方面的自由，通过司法解释进一步加大证据判断的法定化，这也许是不得已而为之。因此，要使法官在证据判断及经验法则的运用方面获得自由就要提高司法信赖度、司法权威和法官素质，为此，需要深化司法体制改革，通过较长时间的努力才能实现。 【作者简介】 张卫平，清华大学法学院教授。 【注释】 [1]案件简介：2007年1月4日，南京市居民徐寿兰（女、66岁）向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼，称2006年11月20日上午，自己在本市水西门公交车站准备搭乘83路公交车时，被下车的被告彭宇撞倒，导致人身和财产损失，故要求被告赔偿13．6万余元。被告辩称，自己并没有撞倒原告，而是下车后发现原告已经摔倒，出于善意对其进行了帮扶，并将原告送到了医院。一审法院审理后认定被告撞伤了原告，但认为原被告双方均无过错，因此，应根据公平责任，由当事人合理地分担损失，故判定由被告补偿原告损失的40％，，即4．5万余元。被告不服，上诉南京市中级人民法院。二审中，双方达成和解协议，原告同意减少赔偿（补偿）数额，并直接撤回了起诉。 [2]南京市鼓楼区人民法院，民事判决书（2007）鼓民一初字第212号。 [3]关于彭宇案的媒体反映，参见“各方说法：帮人还是撞人？”，载http：//news．tom．com，登陆时间：2007年9月6日7时15分，南方报业网一南方都市报。孙述洲：“事实认定与法律适用的双重错误??‘彭宇案’一审判决评析”（“东方法眼”），载http：//www．dffy．com，登陆时间：2007年9月15日20时25分。张悦、杨洋：“彭宁案件喧嚣未尽惟有真相不可调解”，载《南方周末》4月14日，第1版。 [4]参见（日）新堂幸司：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第375页。 [5]参见张五常：《经济解释??张五常经济论文选》，商务印书馆2001年版，第17页。 [6]参见（日）本间义信：“诉讼中经验法则的机能”，载《民事诉讼讲座（5）证据》，弘文堂。1983年版，第63页、64页；张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2005年版，第197页。 [7]参见（日）高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第29页。 [8]从常识性和非常识性的角度，我们可以将经验法则分为常识性经验法则和非常识性经验法则。作为常识性经验法则，因为其常识性，所以不需要加以证明；相反，非常识性经验法则在使用时则应当加以证明。专门领域中的经验法则就属于非常识性的经验法则。 [9]参见（日）门口正人主编：《民事证据法大系（第一卷总论（1））》，青林书院2007年版，第249、150页。对于经验法则与论理法则的关系，在学者中存在争议，有的认为数学定理也是支配人们思维或思考的法则，因此不应当将论理法则独立于经验法则之外。参见该引注书，第250页。 [10]参见（日）近藤完尔：《心理形成过程的说示》，转引自前注[9]，（日）门口正人主编书，第251页。 [11]同上，第250页。 [12]传统逻辑学家一般认为，与其说充足理由律是关于思维形式和形式逻辑的规律，不如说它是关于存在和事实的规律。正因为如此，许多传统逻辑著作中不叙述这条规律，现代逻辑也不讨论这个问题。 [13]关于推定的不同观点，参见张卫平主编：《民事证据制度研究》，清华大学出版社2002年版，第153～155页。 [14]法律推定是指，法律明确规定当存在事实A（根据事实）时，即推定待证事实B（推定事实）也当然存在，而无需加以证明。法律推定又分为法律上的事实推定和法律上的权利推定。参见[日]林屋礼二、小野寺规夫：《民事诉讼法辞典》，信山社2000年版，第349页；前注[13]，张卫平主编书，第83页。这里顺便指出，有的学者认为：我国《民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”这也属于一种法律上的推定。参见毕玉谦：“试论民事诉讼中的经验法则”，《中国法学》2000年第6期。这一观点是值得商榷的，因为在该条规定中，既没有根据事实，也没有推定事实，而仅仅是关于法院认定事实的根据，与推定没有任何关系。 [15]参见前注[6]，（日）本间义信书，第63页、64页。 [16]参见前注[9]，（日）门口正人主编书，第255页。 [17]表见证明是指，按照经验法则，如果存在某一A，则通常就存在事实B，即通过高度盖然性可以推定B的发生或存在。表见证明是德国民事诉讼实务和理论上所使用概念，通常运用于不法行为诉讼中对过错责任的认定。参见前注[14]，（日）林屋礼二、小野寺规夫书，第324页。有的学者对表见证明的认识侧重于所依据的经验法则是否一种定型化的“事象经过”（即相同条件下反复重现的情形），实质是否具有高度盖然性。参见（日）春日伟知郎：“自由心证的现代意义”，载（日）新堂幸司主编：《民事诉讼讲座（5）证据》，弘文堂1983年版，第37页。 [18]“一应推定”（ぃちおぅすぃこぃ），国内学者通常译为“大致推定”，是指基于具有高度盖然性的经验法则所进行的事实推定。参见前注[14]，（日）林屋礼二、小野寺规夫书，第3页。正是由于大致推定或表见证明在推定中具有更高的可靠性，因此德国、日本学者也就特别关注这种推定，并重视其法律上的效果。实务和理论上均认可违反大致推定或表见证明的，可以作为上告的理由。 [19]参见（德）汉斯?普维庭：《现代证明责任论》，吴越译，法律出版社2000年版，第155～162页。 [20]证据方法是大陆法系国家和地区证据理论中使用的概念，是指法官凭其五官的作用所能调查的有形物。证据方法是证据调查的对象，包括人证和物证两大类。参见前注[7]，（日）高桥宏志书，第27页。在我国类似的概念是证据的种类。 [21]同上，第33～34页。参见（日）中西立：“自由心证主义”，载《民事诉讼法争点》，有斐阁2004年版，第194页。 [22]参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第293页。有的定义为对证据资料的范围和证据资料的信凭性程度的自由判断。参见前注[14]，（日）林屋礼二、小野寺规夫书，“自由心证主义、法定证据主义”词条，第153页。 [23]参见前注[7]，（日）高桥宏志书，第35页。 [24]参见前注[14]，（日）林屋礼二、小野寺规夫书，“自由心证主义、法定证据主义”词条，第153页。 [25]参见前注[9]，（日）门口正人主编书，第219页。 [26]证据力、证据价值和证明力，这三者在大陆法系国家证据理论中基本上是同一含义。是指证据资料对待证事实认定作用的大小。参见前注[7]，（日）高桥宏志书，第27页。 [27]《日本民事诉讼法》第128条第四项规定：私文书，有本人或其代理人的签名或盖章时，推定为其制作是真实的。 [28]《日本民事诉讼法》第208条（不出庭的效果）规定：在询问当事人本人的情况下，该当事人无正当理由不出庭或者拒绝宣誓或陈述时，法院可以认定对方当事人所主张的有关询问事项为真实。 [29]也有的学者认为，证据共通原则与自由心证原则没有太大的关系，仅仅是对自由心证原则适用范围的限制。（日）井上治典：“程序保障的第三次浪潮”，载（日）新堂幸司主编：《特别民事诉讼法讲义》，有斐阁：1988年版，第100页。 [30]参见前注[21]，（日）中西立书，第194页。 [31]参见（日）伊藤滋夫：“自由心证主义”，载《民事诉讼法争点》，有斐阁2004年版，第：194页。 [32]对自由心证的外在制约应当是指法律对证据评价的规定。内在制约是相对于法律明确规定这一外在制约而言的。虽然对自由心证也要求要根据证据调查结果、辩论中的全部事实综合判断、经验法则，但这些规定都是抽象的，因此只能是一种内在制约。 [33]参见前注[31]，伊藤滋夫文。 [34]由负担证明责任（客观证明责任）的一方当事人所进行的证明活动就是本证，反之是反证。由于证明责任承担的前提是待证事实真伪不明，因此就决定了本证与反证的证明要求是不一样的，本证的证明需要达到内心确信的程度，而反证只需要使本证动摇，达到待证事实真伪不明的程度即可。参见前注[7]，（日）高桥宏志书，第28页。 [35]按照证据优越论的观点，认为由于民事诉讼中原告与被告是平等的，因此对待证事实的证明只需要达到相对证据优越或优势的状态（超过50％）就可以了，没有必要要求高度盖然性。日本有不少学者（如太田胜造、村上博已、石田穰、伊藤真等）持证据优越论的观点，被称为“有力说”。但持通说??高度盖然性的学者认为：①如果以证据优越作为证明标准，则会因为在民事诉讼中证据收集的不充分，使法官对事实的认定被偶然因素所左右；②诉讼制度的价值在于保护现状；③作为凭借公权力强制实现其权利义务的根据，裁判的基础应当确实和充分。参见（日）加藤新太郎：《程序裁量论》，弘文堂1996年版，第133页。同时持高度盖然性的学者也认为不应当一概而论，有的情况下，可以减低证明度，以利于权利保护。关于这一观点详见前注[7]，（日）高桥宏志书，第37页。关于证明度、证据优越程度的证明，还可参见前注[22]，王亚新书，第330页。 [36]大陆法系国家民事诉讼实行三审终审制，第二审称为控诉审，也是事实审；第三审称为上告审，即属于法律审，仅审理涉及法律适用的争议问题。但如果事实认定违法时，也构成上告的理由，上告审法院也要对此进行审理，如果认定违法的，原则上撤销原判发回重审。参见前注[14]，（日）林屋礼二、小野寺规夫书，“上告审”，第168页；另参见张卫平：“民事诉讼法律审的功能和构造”，《法学研究》2005年第3期。 [37]作为上诉理由的根据方面，有两种观点，一种认为违反经验法则与违反法律法规相同，因为经验法则在三段论裁判中具有大前提的功能，上诉的法律理由即为原判违反法律；另一种观点认为，经验法则是对自由心证的内在制约，因此，上诉的法律理由不是一般的违法，而是违反法律关于自由心证的原则规定。参见前注[9]，（日）门口正人主编书，第259页。 [38]参见（日）伊藤真：《民事诉讼法》，有斐阁2004年版，第660页。 [39]上告审作为法律审的目的之一是保障法律实施中法律解释的统一性。关于法律审的功能，同上，第654页；前注[36]，张卫平文。 [40]参见（日）藤原弘道：“事实误认与上告”，载《民事法杂志》，第120卷第1号（1999年），转引自前注[9]，（日）门口正人主编书，第261页。 [41]参见（日）樱井孝一编：《争点民事诉讼法》（改订版），法学书院1997年，第129页。 [42]参见（德）罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第1095页；《德国民事诉讼法》，谢怀?译，法律出版社1984年版。 [43]参见曹鸿兰等：“违背经验法则之研究”，载民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨（四）》，三民书局1995年版。 [44]参见前注[14]，毕玉谦文。 [45]关于本案，参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1997年第1期。 [46]参见前注[43]，曹鸿兰等文。 [47]参见前注[9]，（日）门口正人主编书，第253页。 [48]不过，从司法实践来看，这一规定往往被视为一种指导性建议，并没有相应的制度措施加以保障（例如，在裁判文书中没有公开判断的理由和结果构成上诉的理由），所以，实践效果并不是很明显。 [49]关于证明标准的争论，参见张卫平：“证明标准建构的乌托邦”，《法学研究》2003年第4期。 [50]参见（日）高桥宏志：《民事诉讼法----制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第420页；张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第212页。 [51]笔者认为，这一焦点应表述为“被告是否撞了原告”，所谓“原被告是否相撞”不太准确，因为作为原告起诉而言不是针对相撞这种双方的主动行为，而是被告一方的主动行为。