二、中国公证协会归纳的目前民间借贷公证面临的几大争议问题
（一）、公证机构在办理民间借贷公证中是否需要审查出借方的资金来源？
1、如何审查？（纳税证明、验资报告）？
2、如果不审查，如何解决“变相企业借贷”和“非法集资”？
3、不审查资金来源，风险有多大？
4、对民间借贷的金额是否限制（例如有的公证机构不受理50万元以上的民间借贷）？
对该问题的意见：
(一)，要看出借方的具体情况，不能一概而论：
1，如果主体是企业，则应当区分所有制形式，如果是公有制企业，显然不能参与民间借贷。如果是私有制企业，则可以参与民间借贷。
2，如果主体是非营利机构，则国有机构显然不能参与民间借贷，私有机构可以在其目的相符范围内参与民间借贷。
3，如果主体是自然人，要区分资金交付手段：
（1），如果交付大额现金，明显超出当地正常水平，则应审查来源。
（2），如果是通过银行系统交付的，在交付人与出借人相符的情况下，由于已经实行存款实名制及中国人民银行法定的反洗钱职责，所以公证处无须审查，但也要辩证处理。
（3），如果是境外个人以外币现金支付，则为与法不符。
（4），如果是境外个人以外币存款支付，则应通过外汇局。
（5），如果是境外个人以人民币支付，则同境内个人审查。
（二），非法集资不是出借人主体问题，而是借款人是否特定、人数是否达到法定人数、是否还本付息、是否高利。
（三），不审查资金来源会导致的严重问题是：高利转贷，先以低利息从银行套取贷款，后发放到社会上高利牟利，导致国家正常的低息贷款市场被高利放贷人垄断，从而使资金从实体经济中剥离出来涌向虚拟经济、地下资本市场，实为经济、社会发展的毒瘤，也是公证行业被某些不法分子利用的典型，是行业的定时炸弹，并可能导致构成刑法上的高利转贷罪。因此，“存款实名”与“实名帐户”是不同的，从实名帐户转出的借款不一定是帐户人名下的个人存款，这里就要注意审查了。
（四），在审查上述实名帐户情况下，不存在“变相企业借贷”：第一，如果个人之间的借贷最终实际用于企业，则显然合法合理，属于正常用途。第二，只有在 “指定企业付款、收款”的情况下才会出现“实为企业借贷”，这属于公证办理审查的技术事务，可以在实务中预防。
（五），不受理50万元以上的民间借贷没有任何法律依据，反而容易导致投诉或者当事人拆分大额贷款分次、分人办理，因此不受理没有任何积极意义。
（二）、公证机构在办理民间借贷公证中如何审查借贷利率是否符合法律规定？
1、是否要求当事人必须转账结算？
2、公证员是否需监督当事人转账？
3、是否限制借款最短期限（有的公证机构不受理3个月以下的民间借贷）？
4、违约金、手续费、滞纳金、催缴手续费的比例如何掌握？
对该问题的意见：
（一），民间借贷利息不高于中国人民银行公布的同期同类银行贷款利息四倍，公证机构应当审查其利息约定条款。但是在当事人不修改，或因利息计息期限、利息本身有变动无法在公证时予以精确确定的，或者审查书面材料后无法判断真实利息交付的，因最后法院裁判也只是“超出的部分无效”，因此，只需在要素式公证书中明确写明“本公证机构已经告知当事人：如果借贷利息超过中国人民银行公布的同期同类银行贷款利息四倍的，届时人民法院不予支持。当事人对公证机构该告知已经知晓并自愿承担法律责任”。并在笔录中明确告知届时执行证书出具时利息数额不超过四倍即可。
（二），必须转帐结算只保证了存款实名划拨过程，根本无法保证银行划款后当事人又交还部分本金充作利息的运作。那么所谓的“监督转帐”也只不过是核实转帐过程而已。
必须实名帐户转帐的好处是：虽然无法预防转帐后又现金返还、转帐资金即为帐户名字所有的资金，但由于是通过银行系统支付，按照我国的反洗钱法规定，银行有对可疑交易行为的报告义务，因此强制要求通过银行系统支付，至少是给我国反洗钱机构提供了一个“审查的可能”，因此还是具有很好的正面意义的。
（三），公证机构不受理3个月以下的民间借贷不知何种理由？前已述及非法集资判断标准是借款人是否特定、人数是否达到法定人数、是否还本付息、是否高利，根本不是期限。因此这种限制根本没有意义，并且实务中当事人以每三个月重新办理的方式非常容易规避。
（四），违约金最高院对最高限额有限制，且有的省高院例如浙江高院，还规定了利息、逾期利息、违约金的总和不能超过利息四倍，以防止明为违约金实为高利。但是这个不是公证机构所能“审查”的，也不是公证机构能“预防”的，公证机构只能按上述将明确的提示写入公证书中即对当事人、对社会、对法院已经起到了宣示效果即可。
（五），手续费如果是自然人之间，没有任何法律上正当原因，属于不当得利。只有在法律明确规定的情况下，例如典当行、小额贷款公司才能按照规定的费率收取，属于放贷的成本。滞纳金属于资金延期占用的罚金、催缴手续费属于实现债权的费用，可以约定，在数额不好掌握的情况下，只需要告知可能不被法院支持或者届时公证机构可以不列入执行标的即可。
（三）、如何把握民间借贷的合法性？
1、如何区分民间借贷与非法集资？
2、由中介组织负责联系出借方和借入方的“点对点”民间借贷是否可以受理？
3、借贷主体双方是否必须面对面磋商合同？
4、对借贷双方（特别是出借方）的人数如何把握（一人向数人借款）？
对该问题的意见：
（一），区分民间借贷与非法集资最高院已经有刑事司法解释，国务院、银监会、中国人民银行也有相关规定，公证机构没必要也无权“另搞一套”，搞了也没任何法律效力。
（二），如果该中介组织有相应的执照、资质，则自然可以。如果没有，则理论上是一种市场缔约方式，即双方不面对面，通过第三方缔约，缔约方式在正常的情况下应当是一种创造财富的工具，例如我国《电子签名法》承认的网络缔约方式，就为电子商务的发展带来了极大的繁荣，《招投标法》规定的招投标的缔约方式有效地节省了公共财政资金等。但金融领域的“不面对面”的此种缔约方式目前存在信息严重不透明、极易成为压榨弱势个体的工具，如果利用公证机构目前的素质不高、贪图收费的弱点廉价购买公证公信力，那么公证公信力沦陷、行业整体风险爆发是极有可能的事。
（三），关于中介缔约方式，银监会曾经发过关于“人人贷”风险提示的通知，措辞比较严厉。很明显，如果届时公证机构“为效益大胆介入”，意味着根本得不到银行业监管部门的认可，因此必须慎重。
（四），人数太多可能导致非法吸收公众存款、非法发放公众存款、非法集资、集资诈骗等违法犯罪，但这个问题不是单个公证机构能预防的，因为完全可以利用目前公证行业本身信息不沟通、本身逐利本性而分次在不同的公证处办理，突破最高院司法解释的人数限制。因此这个问题是行业本身信息化建设及与银监会沟通机制的问题。
（四）、夫妻财产问题
1、借款方是否需夫妻共同出面签约（或承诺）？
2、担保方是否需夫妻共同出面签约（或承诺）？（特别是登记在夫妻一方名下的房产办理抵押）
3、出借方是否需夫妻共同出面签约（或承诺）？
对该问题的意见：
（一），借款人是否需夫妻共同出面签约涉及两个问题：一是家事代理，二是债务承认。第一个问题在现行婚姻法框架内“夫妻一方合理债务”的法律规范层面可以得到部分解决。第二个问题现在公证行业对此毫无认识或者无法理解，所以这个问题可能是个死结。除非在借款合同上明确约定为个人债务，则应当征求配偶意见，如果无法征求，应明确告知出借人届时可能只能主张借款人的个人债务，而不能主张借款人夫妻双方共同债务。
（二），担保方主要有两种：保证及物的担保。物的担保涉及处分权，谁有处分权由谁出面在法律上是没有问题的，只是在执行某些特殊物，例如抵押物是夫妻仅有的一套住房时，可能导致执行不能的风险应当告知当事人。人的担保如果是连带责任的担保，则等同于债务人，应按上述共同借款处理。
（三），出借方是否配偶双方签约仍然涉及两个问题：一是家事代理，二是金钱处分权。前者仍然可以在现行婚姻法框架内部分解决，后者是复杂的法律构造，公证行业所欠基本法律素养的课较多，短期内很难理解。故目前只能以确定与当地社会经济相符的一个数额，在该数额之下无须夫妻共同出面，在此数额之上需要共同出面。或者有实物担保的无须双方出面，无实物担保的要双方出面，或者在向另一方核实的方式上加以变通。
（五）、其他法律问题
1、涉及民间借贷的全权委托书（委托代为还款、代为出让房屋等）能否办理公证？
2、涉及民间借贷的还款协议或还款承诺书如果办理公证，其审查的范围与民间借贷合同公证的审查范围是否相同？（是否审查资金来源等）
对该问题的意见：
（一），关于委托书，是公证行业的一大败笔：第一，我们的行业硬是不区分公证与认证，不区分公证的意思表示接受（出具公正证书）与认证的意思表示外观（签名盖章）证明，什么都往“公证审查”的破筐装，其后果是有意或无意地误导了社会公众对“公证公信力”的“故意迷信”，加重了公证行业风险，等到当事人向公证处主张赔偿，公证处立即以“我也只是一般审查，不具备超越一般正常人审查能力”为由推脱责任，这样反而损害了公证的公信力——假设医院坚持不区分男科妇科，医生看病坚持不区分男人女人，一律按“都是人，一样施诊用药”，而当患者向医院主张赔偿时，医院一口咬死“我不具备区分男人女人的能力”，除了成为患者家属提供索赔肥肉外，我们会对这样的医院产生信任吗？
第二，什么都办成了委托，不管是抵债买卖借名购房一律都按委托办，自断不动产公证的生路——可以肯定地说，在不远的将来继承也完全可以办成委托，因为委托基于死因而生效，或者说在委托人死亡后生前委托仍然有效，都是完全符合现有法律规定的。实际上，某些公证处自以为是“创新”的为有钱人服务的“遗产信托”即属于委托基于死因而生效的典型例子，极有可能自断继承公证、遗产清点、遗产管理的生路（当然最好本人的估计是不正确的）——被自己强烈的短期逐利功利心驱使下，打着“创新”的旗号，被市场、被律师们引诱着自断传统业务的基石！这就是我们行业的浮躁、急功近利的生动浮世绘。
第三，根本不区别处分权取得与代理权授予的区别。以房产买卖的委托为例，处分产权是基于处分权，买房委托是代理，代办权证是物权合意向登记机构宣示+登记程序法意思表示；处分权取得是代理权授予的一种可能的法律效果，代理权授予是处分权取得的一种基础法律关系，无权代理的后果是表见代理，买卖法律行为有效，无权处分的后果是效力待定或善意取得、不当得利；处分权取得属于物权法领域，代理权授予属于债法领域或民法总则领域，处分权取得须审查处分权是否存在及法律上是否处分的可能，代理权授予只需要被代理人代理授予的意思表示。举最简单的例子：在商法领域，代理权最典型的表现是经理权，处分权最典型的表现是销售代理和远期交易。两者属于不同的两个法律领域，法律构造、法律效果、法律适用完全不同，在社会经济领域，各自发挥着不同的作用，不可相互混淆。但是我们的行业一律在“审查”程序后“公证证明”，为了规避处分权确认的风险，在“公证词”中搞出无法用正常语言解释的“不证明委托人有无处分权”的“附注”。因此，公证行业要突然“对委托分门别类区别对待”不要说社会不理解，就是行业内部也无法理解“收钱快程序省”的委托“怎么限制办了”？因此这个不是一个简单的业务问题。在业务层面上，只能以“发现以合法行为掩盖非法目的”的予以拒办。
（二），关于还款协议：
1，必须明确“还款协议（或‘欠条’）”与“借款协议”是完全不同的两种法律关系：
（1），还款协议或还款承诺是典型的债务承认行为，借款协议是借贷合意。即：借款协议只是还款协议的一种法律上原因，即借款只是还款的一种基础法律关系；相反，还款的基础法律关系十分广泛：买卖、借贷、承揽、加工……凡因经济往来或者法定的债务发生原因如不当得利、侵权行为、无因管理等均能发生“欠款、还款”关系。但借款最多只是一种以借贷为合意、以实际交付的生效方式的单一法律行为。
（2），还款协议或欠条的法律构造是“欠款法律事实+还款意思表示”，是个复合的法律关系，法律后果是“支付金钱”。而借款协议是“借款的意思表示+交付借款的法律事实”（自然人之间），或者“借款意思表示”（组织体之间或者自然人与组织体之间）即可。
（3），还款因涉及基础法律关系，所以诉争时必须对基础法律关系予以审查。而借款只须对借款合同本身成立或者履行即交付进行审查。
（4），一般债务承认不需要原因，我国合同法明确规定个人之间借贷合同自贷款交付时生效，一般地，公证处不能直接对还没有生效的债权文书赋予强制执行效力，除非明确在公证词中写明“待本借款协议生效后本公证书具强制执行效力”，（其实这时不叫“债权文书”，因为债权还没有发生）。
（5），还款协议可以在法律技术上“遮断”许多不法的、超过时效的原因债务行为，因此在法律技术上运用十分广泛（包括合法与不合法的运用）。而借款协议本身就金钱债务发生之原因，只用于融资借贷。
因此，两者的法律构造、法律效果、法律用途均截然不同，如果梦呓着“我公证借款合同有风险，那么公证还款协议或欠条吧”，那是无视两者根本差别的掩耳盗铃了。
2，我国最高院及上述八个省高院中的五个的司法观点均十分明确：对于“欠条、因股权转让、买卖、承揽等其他基础法律关系而出具的借据原则上按照基础法律关系审理，借据作为基础合同履行的重要证据”。⑨如果基础法律关系非法，还款协议也仍然是非法的。因此，在我国司法理论与实务还没有厘清无因债务承担的问题前，自然应对借贷关系进行审查，甚至可以说：当事人申请还款协议公证的，其实应当公证基础法律关系。
3，即使是贯彻“物权行为无因性”的德国法系，例如德国本国及我国台湾地区，“债权行为”仍然是有因的，再怎么勉强，能扯上债权行为无因也只有二个例外：票据行为及流通式土地债务（流通式抵押权）⑩。如果中国公证 “比德国物权行为无因性走得更远”而在世界法制史上想“独创债务承认无因的公证证明制度”，这个估计很不现实。
三、民间借贷公证模式的可能途径：
（一） ，对于民间借贷几种似是而非的错误认识：
1，国家金融管制导致民间借贷危机？显然不是。金融是经济的血气命脉，金融的核心是铸币权及发行权，货币经发行后通过金融机构（金融体系）所放大，放大的工具就是信贷政策及创生市场，信贷政策要依托创生市场，市场流通的“货币”主要有两种：典型货币与非典型货币，其中典型货币例如票据、有价证券、人民币即为信贷政策直接创造，而信托、房产泡沫、股市就是典型的非典型货币——这个非典型货币完全是一种法律技术的构造物，正是法律人对市场机制的伟大创造！但之所以是一种法律技术的创造而非真实货币，是一种技术虚拟而非实物货币，是一种法律叠加而非实物增创，所以非典型货币是双刃剑，既可作为创生、增加社会财富的有力工具，也可淹灭典型货币，造成金融危机⑾，相信我们许多人在房产、股市中均有“切肤之痛”或“切身利益”，在此无须多言即可理解。显然，如果“放开金融市场”国家放弃对金融市场强有力的管制，那么纯粹自由的市场经济将会无限制的“创造”出大量的非典型货币——欧美现在的金融危机就是明证，欧美尚可凭借霸权拉其他国家与地区垫背，我国退路又何在？所以这种观念是错误的，在公证实践中将导致“操作自由主义”，即只考虑“民事意思表示自由”而置国家金融政策于不顾，反而拉上“为当事人服务”的大旗，傍上“民事自由”的大腿，成为高利转贷者压榨实体经济的帮凶，当社会无法忍受时，迟早成为如马克思《拿破仑﹒波拿巴的雾月十八》中描述的第一批被抛出来的牺牲品⑿，或者法国年鉴历史学派勒高夫笔下的“社会信誉最差者”⒀。
2，只关心“典型金钱的民间借贷”而不关心上述非典型货币领域内的“实质借贷”，其实按照最高院2010法释18号关于非法集资的司法解释，例如：许多体现为“还本销售”、“保本投资”、“假日产权”、“股权对冲”、“委托经营”等等“新类型”的“业务”，实质上就是民间借贷，应当同样予以关注。
3，制订“民间借贷公证指导意见”或者“民间借贷公证服务系统”是否能解决目前的困境？
（1），显然行业的困境是：利益诱惑与风险恐惧之间的纠结。当然利益诱惑有多种，经济利益、参与“社会管理”的冲动、发展“公证业务”的愿望，等等，恐惧的是法律风险、社会风险、不可预知的可能被当牺牲品的风险。
（2），正如技术必须建立的基础理论基础上、商业必须建立在基础设施完善的基础之上，指导意见是办证实务指南，必须建立在内外环境的协调基础上。外部环境主要是有明确的法律界定，内部环境主要是逐利的冲动与对金融知识的欠缺。因此，制订“科学”的办证指导意见困难重重，即使制订出来，也不能完全解决前述困境。
（3），“民间借贷”之所以是“民间”的，则必然是游离于体系之外的，受主流体系管制的只能是“行为、意思表示”而不是“民间借贷”这种现象本身，只有当这种“民间借贷市场恶性吞噬一级正常资本市场”时，其市场范围本身才应管制。显然，极端来说，即使统统通过公证处提存帐户支付借款、统统都办理担保登记，也无法避免前面说的计收高利、高利转贷、洗钱，结果反而是：因为公证的原因多开了一家银行，只不过这家银行无金融许可证、利息高而已——这已经不是民间借贷，而是真正的银行业务，民间借贷的灵活性、补充性等优势也丧失殆尽。
（二），对策一，消极防御：如何在目前临时构建合理有效的民间借贷公证体系？
1，理想化的民间借贷管制体系应当建立在：第一，国家对社会、公民财富的精确统计基础上（基于税收与福利的计算，对社会、公民财富的监控的进程就是西欧近代国家形成的过程，但即使是“死亡与税收不可避免”的欧美，对于国民财富的完全精确监控也是不可能的。）第二，国家对货币权、金融权的绝对控制基础上，否则，在这个弱肉强食现实的世界上，类似东南亚的主权货币被攻陷、国民财富被洗劫的悲惨结果将无可避免。第三，健全的以实体经济为主干的经济体系。第四，社会形成比较健全的金融法制与金融意识，恶性的高利转贷市场难以存身。第五，强有力的公证系统，包括：（1），有力的组织体系，生产力决定生产关系，而生产关系中的组织关系对生产力影响最大，一盘散沙松散式的行业是根本没有任何长远利益考量、没有任何战斗力的。（2），健全的信息组织手段，最简单的反面例子是：继承公证作为证界传统的拳头产品，在信息化的今天，竟然连遗嘱公证都没有做到行业内联网查询！（3），较高的整体业务素质。如果没有前述的条件成就，那么在目前短期逐利体制下，劣币驱逐良币就是硬道理。
2，明确了前面的前提条件，就明确了目前可以解决或不可以解决的问题所在：目前行业并无能力“积极”地“规范”民间借贷，尤其不能基于逐利体制的驱动而主动“创新民间借贷公证方式”，因为行业内外环境、人员素质均不足以支持，且民间借贷的本质决定了规范即无活力、规范为不可能也无必要。
行业目前能做的只能是减少风险的恐惧，主要是法律风险与社会风险，短期能收效的手段只有：以切实可行的“操作规则”（指导意见）来取代个体的素质水平，以严格的质量检查来控制个体的利益诱惑，以行业整体的对外沟通协调公关能力来补偿个体能力的欠缺。总之一句话：以组织力来保障行业的行动力。
3，在明确了上述前提后，如何谨慎地制订一部民间借贷公证指导意见？
（1），行业及公证人员应提高金融业务知识水平，至少对于金融知识有一个基本的了解，金融工作既然是我们的工作对象，如果认为公证是“万金油”而可以闭眼涂抹包治百病的老军医——在现实中典型表现形式就是“填表粘贴复制打字装订盖章收费”——所谓的“程序公正”，则自然不需要对工作对象具任何实体知识，否则闭眼办证收费的后果极可能是短期、劣效的。
（2），与法院、银监会协调，改善公证外部环境。
（3），行业应加快信息化建设，逐级联网互通信息，否则无法预防在同一个行业内“信息不透明”导致的风险。
（4），谨慎地制订一部自我保护式的易操作的“指导意见”。
（5），在谨慎地观察、判断民间借贷的政策形势走向之后，再考虑在某些风险可控领域“积极介入”。
狗仔卡
发表于 2012-9-7 08:42
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发表于 2012-9-7 11:44
