陈瑞华 田文昌 律师职业风险的表现 陈瑞华：辩护律师本应利用自己的专业知识和技能来维护当事人的合法权益；但是，明明是维护别人权利的这样一种职业，自身却要时刻面临受到追诉的风险。这样一种不正常的状态至少可以反映出两个问题：第一，我国刑事司法环境确有一些值得改进的地方，律师在会见、阅卷、调查、一审、二审以及死刑核准程序中，在和侦查、公诉、审判人员的交涉过程中，只要稍有不慎，就很容易带来巨大的职业风险。第二，我国目前这种司法环境存在着大量合法与非法的模糊地带、边缘地带，对律师违规行为的处理又是选择性的执法，一些律师对这种风险估计不足，徒有一身与强权斗争的勇气，却没有自我保护的意识和智慧。所以，律师职业风险的发生既有司法环境和司法体制的原因，也有律师不谨慎这方面的因素。概括而言，律师被追诉的罪名大概有这么几个：首当其冲的当然是《刑法》第306条规定的“律师伪证罪”，该条规定的犯罪主体是“辩护人、诉讼代理人”。第二类常见的罪名就是泄露国家秘密罪。最典型的案件是河南一位女律师，因为其助手把案卷材料交给被告人的近亲属，近亲属把案件的材料复制后，私自引诱控方证人改变证言，最终被当地公诉机关以泄露国家秘密罪提起公诉，一审竟然判处其罪名成立。后经多方努力和解救，全国律协出面做了大量的工作，这个案件二审才宣告无罪。第三种罪名就是偷税罪。大连某律师在辩护过程中和当地的公检机关发生了利益冲突，结果被以偷税罪提起指控，最终经过努力，法院宣告无罪。第四种罪名是包庇罪。吉林李律师涉嫌包庇罪就是个典型例证。李律师因为给二审的死刑案件被告人传递立功信息，被以包庇罪追究刑事责任，最终也是作出了无罪宣告。可见，律师辩护过程中处处都可能存在风险，比如会见环节，究竟要不要把掌握的案卷材料给在押的嫌疑人、被告人阅览？要不要进行录音录像？要不要向他调查有关侦查人员刑讯逼供非法取证的情况？这是辩护风险最集中的一个领域。再如，在阅卷过程中，律师一旦把卷宗交给当事人或是其亲友，而被对方根据案卷按图索骥，运用各种手段说服和动员控方证人改变证言，这种职业风险就会随之而来。调查取证过程更是如此，律师对控方证人进行调查的时候，一旦证人改变证言，律师往往就会被直接追究妨碍作证罪的刑事责任。人类有很多种自由，如人身自由、政治自由、宗教信仰自由，等等，但是最大的自由应当是免予恐惧的自由，我们的律师却时刻处于恐惧之中，视辩护活动为畏途，担心引火烧身，这是非常不正常的状态。
田文昌：除此之外还有一个奇特的、不可思议的风险，实践中发生了多起以追究赃款的名义追缴律师费的情况，以律师费是非法所得为由，到律师事务所追缴，甚至直接扣缴律师费，简直不可思议。
陈瑞华：广东的马克东案件，甚至被定为诈骗罪。尽管法学界作了三次专家论证，都认为被告人无罪，但是最终辽宁营口中院终审维持原判，不仅判诈骗罪，而且还判了11年。这个案子中有几个事实是没有争议的：第一，100万元没有入账；第二，马克东声称与法官有特殊关系，认识某法院某庭长，可以帮助摆平这个案子，这是判决书最后认定的，也是被告人承认的。这个案件争议的焦点，一是违规收取代理费、诉讼费，这本是职业违规行为，是应归律协纪律惩戒，还是应该以诈骗罪刑事追究？二是有没有虚构事实？如果马克东真的认识那个庭长，那他就不仅没有虚构事实，还是很实在的一个人。马克东在法庭辩护时对这个问题振振有词，说当前的社会环境，如果不向当事人说认识法官，他根本不会把案子给你，这是舆论环境逼出来的。被告人没有伪造事实，但最后法院仍然认定构成诈骗罪，有关司法人员甚至说，马克东即使不构成诈骗罪，也肯定构成另外一种罪。
田文昌：马克东案可以说是一件非常荒唐的案子，马克东确实提供了律师服务，而且委托人还对服务表示满意。多年后却由公安机关主动去追究马克东诈骗，而委托人也不承认自己是被害人。对这个案子的案外因素我们不去涉及，只是从案情本身来研究。马克东在收费上有瑕疵，但无论如何都不是诈骗罪。
马克东案最大的危害是，开创了律师被定为诈骗罪的先河，在律师头上又多悬了一把剑。近期我正在亲自办理一起福建的律师诈骗案，案情更加荒唐，因为公诉机关指控的理由是律师骗取了“优先受偿权”。基本案情是：该律师因委托人无力支付律师费，与委托人约定，以进入债权人行列的方式，从委托人固定资产的拍卖款中获取律师费。后来，他以拖欠律师费为由起诉了委托人，并以此取得了法院的调解书，通过法院的执行程序取得了律师费。而公诉机关却以此指控该律师构成诈骗罪。对于这个案件，暂且不谈对事实的争议，仅仅这种指控理由就十分可笑！“优先受偿权”怎么可能成为诈骗罪的对象？这是一种典型的民事法律关系！但是，这位律师已经被关了1年，一审已经开过庭而至今没有宣判。
陈瑞华：把律师得到的诉讼费当作赃款来追缴的做法混淆了一个概念——被告人不管犯有什么样的罪行，他的财产总是有赃款和合法收入两个部分，有什么证据证明律师费就是赃款呢？
田文昌：这种现象就更加荒唐了，委托人与律师事务所签订了正式的合同，开具了正式的发票，这是一种合法、善意的取得。如果按照这种逻辑，那么所有经济犯罪案件的律师费都有可能是赃款了，例如贪污、盗窃、受贿、抢劫、诈骗等，所有经济犯罪的犯罪嫌疑人、被告人交的律师费，都可能与犯罪所得有关，至少是分不清楚。岂不都可以说成是赃款吗？善意取得是不能视为赃款的，正当交易中是不能找商家去收缴赃款的，因为商家交付了商品，即是善意取得。律师收费的同时也提供了法律服务，是一种典型的善意取得，有什么理由说是赃款而要予以追缴呢？
陈瑞华：这里面反映出个别机关动用刑事追诉手段时，对民事法律关系往往会进行一种连带的破坏，它不承认民事法律关系的正当性，只要犯罪，所有的财产都要追缴，一种“文革”抄家式的心态仍然存在。
《刑法》第306条问题 田文昌：律师的职业风险近年来有不断升温、愈演愈烈的趋势，而且最让人担心的是，有的时候防不胜防。最近“北海律师事件”就非常典型地暴露了这个问题。杨在新律师在调查取证时采取了非常严谨的防范措施，还进行了录音录像，而且录音录像反映出取证过程没有任何问题，但仍然被捕。更恶劣的是，另外有两名律师根本就没有进行调查取证，连证人的面都没有见过，居然也被以同样的罪名抓了起来。所以，这种利用《刑法》第306条直接对律师进行职业报复的做法可以说已经达到了登峰造极的地步。当初《刑事诉讼法》第38条和《刑法》第306条出台的时候，我就已经预见到了这样的结果，我在1996年司法部举办的几期高级刑辩律师培训班讲课的时候就作出过预断，并发出警告：这个条款正式实施以后，职业报复的问题将会随之出现，全国范围内将会有很多律师陆续被抓，希望大家对此高度警惕，并同时对《刑法》第306条提出强烈的反对。遗憾的是，至今为止，这个问题仍然没有解决。根据全国律协的不完全调查，至少已经有近200名律师因为《刑法》第306条受到了刑事追究，但最后绝大多数案件都没法定罪，即使是少数定罪的案件，当事人也坚决不服，提出申诉。
据分析，目前为止受《刑法》第306条威胁和指控的律师远远不止200人。这不仅反映出《刑法》第306条对律师正常执业的严重威胁，而且该条文也没有操作性，因为它出现在律师取证的过程当中，而律师取证一般都是单独进行的，除了律师与证人之外没有第三者在场。那么，能够证明律师引诱作伪证的只有证人本人，而证人为了摆脱自己的责任，在某种压力之下，很自然地会把这个责任推向律师。但是，即使如此，也只能形成一对一的证据，有什么理由根据证人的单方证言就追究律师的责任呢？
陈瑞华：《刑法》第306条不光是一个简单的罪名，尽管每年动用该条追究律师责任的只有几件，但是每一件的发生都会带来很大的负面效果，给律师造成一种人人自危的局面。
《刑法》第306条只是一个象征，并不是说取消了该条，律师的执业环境就必然得到改善。司法机关对律师完全可能采用其他的罪名追究刑事责任，这种情况近年来已经得到了充分的体现。但是作为一个象征，《刑法》第306条却具有其非常特殊的意义。我记得有一年到伦敦参加中欧人权和司法的一个研讨会，在那个研讨会上，中国《刑法》第306条的全部内容赫然被会议主办方用英文写到了大屏幕上，并认为这是中国律师执业环境恶化的标志。近年来，每次开人大政协会议，很多人都呼吁废除《刑法》第306条，呼声越来越强烈。近年出现的案例也越来越表明，《刑法》第306条的废除非常关键，至少废除了《刑法》第306条之后，个别地方司法机关任意追究律师刑事责任的机会就会小很多。
田文昌：我认为《刑法》第306条的制定本身就具有歧视性和引导性。歧视性体现在：《刑法》第307条对于一般主体实施同种行为已有明确规定，单列《刑法》第306条将律师作为特殊的犯罪主体加以规定，显然是将矛头专门指向律师。而且，司法实践中，侦查人员和公诉机关具有更多的机会和便利对证人进行威胁利诱，发生在侦查机关的伪证数量也要远远多于律师。为什么单单对律师引诱、妨碍作证罪作出专门规定？引导性体现在：没有《刑法》第306条的罪名之前，尚没有发生过大规模抓捕律师的现象，而《刑法》第306条刚一实施，就有大量律师被抓。虽然有人认为，即使取消了《刑法》第306条，仍然有其他方式可以对律师进行职业报复。但是，《刑法》第306条的保留和取消将成为一种标志性的信号。
所以我坚决主张彻底取消《刑法》第306条。取消《刑法》第306条的作用并不仅仅在于保护律师的权利，从根本上来说，它保护的是被告人的合法权益。因为有了《刑法》第306条的威胁，极大地限制了律师辩护活动中调查取证的行为，从而大大削弱了律师辩护的作用。实践中，凡是以《刑法》第306条追究律师责任的情况，都发生在诉讼过程当中，律师被抓，其结果就是在关键时刻使嫌疑人、被告人失去了辩护律师，极大地剥夺了被告人的辩护权。所以，从大局上看，取消《刑法》第306条有利于维护司法的公正，直至维护和谐稳定的政治大局。《刑法》第306条的取消与否，应当从法律高度和政治高度上来加以认识。
在面对《刑法》第306条这种职业风险的同时，还有其他的问题，比如泄密罪的问题、包庇罪的问题、诈骗罪的问题，还有律师直接被当事人出卖的问题，这些应当说都是极其不正常的。在法治建设尚未达到完善程度的时候，这也可能属于一种必要代价，但我们的责任是，尽可能把这种代价减少到最低限度。
我认为解决这个问题要从两个方面入手：一方面要呼吁取消《刑法》第306条和《刑事诉讼法》第38条，另一方面，在问题没有解决之前，律师还是应当在执业过程中审慎行事，尽量采取一些有效的自我保护措施。比如说，在会见和调查取证的时候，尽可能不要一个人单独进行，在有可能的情况下，还要以录音录像的方式保留相关证据。但我还是想强调一点：即使如此，也不能因噎废食放弃调查取证。我们应当防范风险，却不能为规避自身的风险而不尽职责。
陈瑞华：我想从犯罪构成要件的角度分析《刑法》第306条，该条是由三个罪名构成的，第一个罪名是辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪。毁灭、伪造证据主要针对的是物证、书证，实践中利用这个条文追究律师责任的情形比较罕见。第二个罪名是辩护人、诉讼代理人帮助当事人毁灭、伪造证据罪。律师是帮助犯，这种情况也比较罕见。第三个罪名叫妨害作证罪。它的罪状是“威胁、引诱证人，违背事实改变证言或者作伪证”，这个罪名是很多地方司法机关追究律师责任动用次数最多的条款。我们重点分析一下这个条款本身的问题。根据犯罪构成的基本理论和罪刑法定的原则，犯罪构成要件必须是明确的，必须有具体的指向。《刑法》第306条所确立的妨害作证罪的罪状设计上有以下的缺陷和不足，使得这个罪名已经成了官方滥用追诉权的一个重要工具：第一个问题，犯罪主体上的歧视。该罪的犯罪主体为辩护人和诉讼代理人，将律师作为惟一的犯罪主体的条款，据我的了解，这在世界各国都是绝无仅有的。《刑法》第306条这些行为，包括毁灭、伪造证据行为，公检法人员都有可能实施，而且更有机会实施。在一个正常的司法环境下，一个公平的立法设计，应将有可能实施这个行为的主体都纳入进来。第二个问题，犯罪构成要件表述上高度模糊，而且容易导致滥用。要构成《刑法》第３０６条必须有一个前提，证人违背事实改变证言或作伪证已经得到证明，否则律师的妨害作证罪就不具备前提和基础。所以我个人认为，只有证人确实作了伪证，而且有生效的判决判定证人作了伪证，才能追究唆使、引诱、威胁证人作伪证的行为。如果连证人的伪证罪都不追究，却追究所谓的威胁、引诱证人改变证言作伪证的行为，这岂不是本末倒置？也是极不公平的。还有什么是“违背事实改变证言”？实践中的情况表明，违背事实完全由侦查员和公诉人自行判断，没有一个客观的标准。事实上，既没有生效判决，也没有一个生效的结论来确定证人违背事实改变证言，或者是作伪证。在这种情况下，该条款就可能被滥用——侦查员、公诉人以律师找过证人、证人也改变了证言为由，直接动用这个条文来任意追诉。所以，如果非要保留这个罪名的话，就必须把这个罪从行为犯改成结果犯，只有证人作了伪证，而且有生效的判决判定其作了伪证，才能追究律师威胁、引诱证人作伪证的行为。第三个问题就是这种立法表述的方式混淆了个别律师违反职业伦理的行为与犯罪之间的界限。从立法的历史渊源来看，这个条文来自《刑事诉讼法》第38条的规定，辩护律师在刑事诉讼过程中，不得毁灭、伪造证据，不得帮助当事人毁灭、伪造证据，不得引诱证人违背事实改变证言或者是作伪证。但是《刑事诉讼法》这个条文不是入罪的前提条件，只是对律师的执业行为提供一个职业伦理的规范。如果把这种职业伦理的规范直接转化为入罪的条件，必须要有几个前置性的限制条件：第一，情节严重；第二，造成严重结果；第三，社会影响巨大。没有这几个前置性的条件，直接把一个违反职业伦理的行为变成犯罪行为，这无疑扩大了打击面，也混淆了职业伦理规范和刑法规范的界限。极个别律师在调查取证过程中，有一定的违规行为，但是这种行为最多构成职业惩戒的依据，由律师协会追究其纪律责任其实就足够了，比如吊销律师执照。何苦非要动用刑事手段，对其定罪判刑呢？
田文昌：这次的刑事诉讼法修正案，在律师界和学术界呼吁和力争之下，虽然对《刑事诉讼法》第38条作出了较大修改，但仍然没有予以取消，不能否认这是一种重大缺憾！重庆李庄案，开了委托人揭发律师得以保命的先河，无疑又给律师增加了防不胜防的更加可怕的风险。《刑事诉讼法》第38条和《刑法》第306条的危害不知道还会放大多少倍。
职业风险的防范 田文昌：职业风险的防范并没有什么太高明的办法，危险是客观存在的，所以防范也只能是小心谨慎，尽力而为。一般来说，会见、调查的时候，要两个人一起，有时要录音录像，说话表达要很慎重；调查中最关键的问题是问话的方式，一定要避免诱导式发问，更不能向被调查人施加压力，要尽量正面提问。但是，实践中的情况是很复杂的：例如，有的证人文化水平低，或者表达能力差，回答问题不得要领，律师就需要在问话中将谈话引向主题，并且在其走题时随时拉回主题。有的证人话多但逻辑混乱，律师就不能边提问边记录，往往要先由他把问题说完之后再归纳对方的谈话内容，整理成笔录，再由证人来确认或者修改。这种方式会很累，有时甚至要反复修改多次。还有的证人顾虑较多，不做动员工作就不配合调查，也有的证人不懂法律而需要向他讲解相关的法律内容……当律师遇到这些情况时，调查取证的难度就会很大，风险也就随之而来了。因为你在调整话题、归纳总结谈话内容、尤其是在说服对方配合调查和解释法律的时候，稍不慎重就会有诱导或暗示的嫌疑。所以，这时候的问话就要格外慎重，经验不足的律师最好要事前在缜密思考的基础上做好调查提纲，仔细斟酌每一句问话的内容和方式。实践中，还有的律师给家属传条、带信，这显然都是不能允许的，也是坚决不能做的。我们有些律师很不慎重，家属提出过分的要求，让律师带着他冒充律师的身份进去会见；还有的看守所，花几百块钱，就可以让当事人与家属通电话，特别是有的律师在会见的时候让当事人用自己的手机跟家属通电话，这都是绝对不能做的事情。
陈瑞华：我本人对于会见提出以下建议：第一，只要是敏感性的案件，尽量两名律师参与会见；第二，所有的会见过程要全程作笔录，让被告人签字；第三，会见过程中一定要谨言慎行，不说容易使自己陷入麻烦之中的话语——比如“你要不要翻供”、“有没有受到刑讯逼供”。律师的安全在于规范，表面看来很机械、教条，但是很安全。如果遇到在押嫌疑人、被告人主动提出这一问题，我建议遇到这种情况要记录下来，另外可以告知看守所人员。实际上追究律师的责任，根本不是就事论事，出事的律师往往是在事发之前，在别的案件中得罪了公检法或是当地的某些部门，这就是选择性执法。一般什么情况下会出现这种“秋后算账”的现象呢？根据我的观察，往往是律师在一些重大的敏感案件中，经过积极的辩护取得了无罪辩护的成功，把公安机关的立功嘉奖搅黄了，已经查没的赃款赃物也被迫退赔，或者是由于律师的辩护导致这个案件证据不足，检察院只好不起诉。表面看来是律师无罪辩护的成功，却埋下了职业报复的伏笔，有关机关可能会把一个小的职业操守问题无限上纲，最终变成刑事犯罪问题。
任何国家威胁、恐吓证人都是违规的，甚至都会构成犯罪，所以调查控方证人、被害人的时候一定要高度警惕。我同意有些律师的观点，能不调查控方证人尽量不调查。有疑点怎么办？开庭前把疑点写出来，要求法庭传唤证人出庭作证。关于阅卷问题，我个人想提一个关键思路，就是把阅卷问题当做合同问题，把和当事人的关系合同化。让不让被告人和家属看卷这样容易引起将来争议的问题都事先写在合同里。律师接受辩护委托，有一条就是绝对不让当事人阅卷，这是执业安全的保障，不妨在律师事务所广泛征求意见以后做一份格式合同。实践中大量发生的案例说明，律师的职业风险有很大一部分是来自于自己的委托人和当事人。
田文昌：前段时间闹得沸沸扬扬的李庄案件就是如此。当事人被鼓励或逼迫以揭发、出卖律师的方式保全自己，这是非常可怕的！律师与当事人之间没有了起码的信任，这是对整个律师制度的毁灭性打击。而一旦开启了这样的先河，可能引导更多当事人为了保全性命和减少刑期，以出卖和诬陷律师作为交换的代价。当然，必须强调的是，如果一味强调职业风险，是否意味着律师辩护都要瞻前顾后，都要考虑办案机关的脸色，不敢得罪人？那律师就会失去最基本的原则。所以律师还是要在艰险的环境下勇敢前行。
向被害一方证人调查取证问题，又是一个重大难题，因为要求证人出庭和要求法院向证人调查往往是无法实现的。所以，为了对当事人负责，对案件负责，必要时还是得调查，这是一种两难选择。
陈瑞华：很多律师都是由于在一些敏感性案件上不够慎重，而导致最后风险的发生。我主张对待重大案件应该有两种意识：第一，要有团队意识。我建议，重大案件不妨两个律师外加一个顾问，借助专家对鉴定结论作鉴定。今天绝对不是单打独斗的时代，是专业分工的时代，要有团队精神，找专业领域人士加入辩护团队，即使不出庭，也可以给你出主意。现在专家论证用得比较多，但走形式的也比较多。第二，一定要跟资深律师请教，特别是请教其中的风险。职业风险的防范和辩护的成功是紧密相关的，要吸收多人的信息，特别是以前处理过相类似案件的同事、同行的信息。第三，一定要把辩护的重心放在审判环节上。我曾经在很多场合讲过，中国辩护制度有重大发展，但是在律师辩护领域逐渐扩展过程中，犹如我们打下一个一个根据地一样，司法体制没改革，保障没跟上，所以才出现了阅卷难、调查难、会见难，今天的“三难”何尝不是辩护权利扩展所带来的结果？给你阅卷权变成阅卷难，给你会见权变成会见难，给你调查权变成调查难。我主张，律师在权利改革扩张的过程中要保持清醒的头脑，法庭审判阶段的辩护永远是最安全的辩护。尽量利用好法庭审判阶段，在审判阶段说服法官，不管是无罪辩护、量刑辩护、证据辩护还是程序辩护，在法庭上说多少都不为过，再尖锐对立都没事。有一位律师说过这么一句话：开庭前尽量低调，但在法庭上绝对不让人，我要把庭审效果发挥得淋漓尽致。从战略角度来讲，这是安全的保障，开庭前充分准备，法庭上充分发挥。
田文昌：我记得一位律师有次带他的助手出去办经济案子，去之前他就给大家定下了规矩，谁也不准单独外出，谁也不许私下里接受当地的请客，或者参加其他活动。我办刘涌案的时候，也曾经告诫一起合作的律师，哪里也不要去，甚至不要个人单独行动，要绝对谨慎，时刻警惕，否则可能会有很多麻烦。这种谨慎绝非是危言耸听。我在各地办案曾多次遇到过各种风险，被盯梢、围攻、窃听、暗示，等等，无奇不有！由于环境太险恶，现在很多律师都不敢得罪办案机关，完全是勾结甚至是献媚，不尽职办案，不敢坚持原则。这就是风险带来的另一种恶果，毁掉了律师，损害了律师制度，最终毁掉的是司法公正！
陈瑞华：其实只要在制度上作一个简单的调整，律师的风险还是可以降低的，并不是完全无可奈何的。即使废除了《刑法》第306条，风险仍然存在。我们认为，要想全方位地防范风险，追究律师的责任绝不能由当地的公安机关、检察机关直接启动追究程序。原告直接抓被告，这是毫无道理的，至少应该提高管辖权。这次通过的刑诉法修正案在这点上也有了重大进步。这是值得注意的。
田文昌：这种程序上的限制会起到一定的作用，但是从大局上讲，我们必须坚持取消《刑法》第306条，才能从根本上解决问题。
摘自《刑事辩护的中国经验——田文昌、陈瑞华对话录》田文昌 陈瑞华 著
北京大学出版社2012年版
（限于篇幅，转载时有删节）
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狗仔卡
发表于 2012-8-8 20:30
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