商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并采取保密措施信息

刘凤悦

     知产典型试题及其重点法条                     林元元      

简答题

1、简要说明商业秘密的概念及构成要件。

答：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

构成要件：①商业秘密必须具有信息性。②商业秘密必须具有为公开性。

③商业秘密必须具有实用性。④商业秘密必须具有保密性。
2、简述我国《著作权法》规定的职务作品的种类及权利归属规则。

答：①大陆法系国家从保护作者的立场出发，一般规定：雇佣作品的原始著作权归作者享有。②英美法系大多数国家及大陆法系个别国家规定：雇佣作品的原始著作权归雇主所有③原东欧国家著作权法规定：职务作品的著作权原则上归作者所有，但作者所在单位根据法律规定在一定条件下可行使作者的某些权利。
3、简要说明发明的概念及种类。

答：发明是指科技开发者依据自然规律或规则，运用自己的资金和智力创造出来的新技术方案。在《专利法》中发明有两种，即产品发明和方法发明。
4、简要说明商标与商品名称的区别。

答：商品名称是指用以区别其它商品而使用在本商品上的称谓。它分为通用名称和特有名称。商品通用名称是对同一类商品的一般称呼，例如：自行车，电视机等。商品特有名称是表明产地、性能、特点的某一特定商品的名称，例如，五粮液酒等。商品特有名称如果符合法定条件可以作为商标注册，例如两面针牙膏，即是商品特有名称，又可以用作商标注册。对于他人的注册商标，不能作为自己的商品名称使用。

5、简述知识产权专有性的法律表现。

答：（1）知识产权为权利人所独占，权利人垄断这种专有权利并受到严格保护，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的智力成果。
（2）对同一项智力成果，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。

6、简述专利无效宣告的法律效力。

答：①一事不再理的效力。②追溯力。③对世效力。

            

（专利法、著作权法）

第五条对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

第二十五条对下列各项，不授予专利权：

(一)科学发现；
(二)智力活动的规则和方法；

(三)疾病的诊断和治疗方法；
(四)动物和植物品种；

(五)用原子核变换方法获得的物质。

对前款第(四)项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。

[意思分解] 以上两条规定了不授予专利权的情形，务必掌握以上各项情形。

[不要混淆]第25条第3项的方法不授予专利，而第4项正是可以对其方法授予专利。

第六条   执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。

非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

第八条 两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。

[意思分解]1．职务发明

(1)职务发明的认定：执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。

(2)权利归属：申请专利的权利属于该单位。

(3)可约定权利归属：利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，双方可以约定权利归属。

2．共同发明、委托发明

(1)权利属于完成者，谁完成了发明，权利属于谁。

(2)但允许当事人另行约定权利归属。

第九条 两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。

第十条
专利申请权和专利权可以转让。

中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

第十九条第一款
在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。

第二十条第一款

中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当先向国

务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理，并遵守本法第四条的规定。

[意思分解]1．专利授予最先申请人；

2．专利申请权和专利权都是可以转让的；转让自登记之日起生效。

3．涉外申请之特别规定

(1)外国个人、单位(包括港澳台地区)向中国申请专利的，应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理(即强制代理制)；但中国单位、个人在国内申请专利，可以委托代理机构办理(《专利法》第19条)。

(2)中国单位、个人将在国内完成的发明创造(不包括实用新型、外观设计)向国外申请专利，

应先向中国专利局申请专利，并委托专利局指定的专利代理机构办理，且遵守保密法规定(即也实行强制代理，且申请中国专利)(《专利法》第20条)。

第十一条
发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产

[意思分解]本条规定了专利权的内容，注意发明和实用新型跟外观设计专利权的内容是不同的，前者的范围更大。

第十四条
国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。

中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理。

[意思分解]本条规定的是“指定实施”制度，有别于上述“强制实施许可”制度。关于指定实施，应注意：

1．国有单位的发明(不包括实用新型、外观设计)专利，于国家利益、公共利益有重大意义者，省级人民政府或部、委经国务院批准，可允许指定的单位实施，以在批准的范围内推广应用；

2．前项指定实施，实施单位应向专利权人支付使用费；

3．中国集体单位、个人之发明专利，可参照上述办理。

第二十二条    授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。——·创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

第二十三条
授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内,公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

第二十四条
申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

(一)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；

(二)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；

(三)他人未经申请人同意而泄露其内容的。

[意思分解]关于授权专利权的条件，发明、实用新型与外
观设计是不一样的，应注意三者之间的区别与联
系，不可混淆。

1．发明、实用新型的条件

(1)新颖性：在申请日前同时符合以下三个条件，方为新颖性：

①没有同样的发明、实用新型在国内外出版物上公开发表过；

②没有在国内公开使用过或以其他方式为公众所知；

③没有同样的发明、实用新型由他人向国家专
利局提出过申请且记载在申请日以后公布的专利申
请文件中。发明创造(不包括实用新型)在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，并不丧失新颖性：

其一，在中国政府主办或承认的国际展览会上首次展出的；

其二，在规定的学术会议、技术会议上首次发表的；

其三，他人未经申请人同意而泄露其内容的。

(2)创造性：比之申请日前已有的技术：

①发明创造——具有“突出的”实质性特点和“显著”进步；

②实用新型——具有实质性特点和进步。

(3)实用性：能够制造或使用，并产生积极效果。

2．外观设计只须具备新颖性，即：

(1)同申请日前在国内外出版物上公开发表过和国内公开使用过的外观设计不相同、不相近似；

(2)也不与他人先取得的合法权利冲突。

第二十八条
国务院专利行政部门收到专利申
请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。

第二十九条
申请人自发明或者实用新型在外
国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

第三十条
申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。

[意思分解]关于专利的申请程序，着重掌握其实体性规范，其次了解其程序法规范。

1．申请

(1)申请日确定：以专利局收到专利申请文件之日为申请日《专利法实施细则》第5条第1款。详言之：

①申请文件为邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日(递交日)；

②邮戳日不清的，除当事人能证明外，以专利局收到日为申请日；

③直接递交申请文件的，以专利局收到日为申请日。

(2)先申请原则：两个以上申请人就同样发明分别申请专利的，专利权授予最先申请人。同日申请的，收到专利局通知后自行协商以确定申请人。同样的发明创造，只能授予一项专利。

(3)优先权：

①申请人就发明、实用新型(不包括外观设计)在外国首次提出专利申请之日起12个月内，或外观设计6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请，依该外国与中国之相互协议或共同参加的国际条约，可主张优先权；

②申请人自发明或实用新型(不包括外观设计)在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向中国专利局就相同主题提出专利申请的，亦可主张优先权；

③优先权是指以前述首次申请日为后申请之申请日；

④优先权主张人应在申请时提出书面声明，且在3个月内提交首次提出的专利申请权副本；否则，视为未主张。

2．申请的撤回与修改

(1)被授予专利前，申请人得随时撤回；

(2)也可随时修改，但修改范围不得超出原说明书、权利要求书记载的范围(发明与实用新型)，或原图片、照片表示范围(外观设计)。

第三十四条
国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。

第三十五条
发明专利申请自申请Et起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。国务院专利行政部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。

[意思分解]以上规定是专门针对发明专利申请的规定，包括受理，初步审查、实质审查程序，重点掌握实质审查程序，要点包括：

(1)实质审查的对象只能是发明的专利申请；

(2)自申请日起3年内，申请人随时可要求进行实质审查；

(3)申请人无正当理由逾期不请求的，视为撤回申请；

(4)专利局认为必要时，也可依职权主动进行实质审查。

[不要混淆]实用新型和外观设计都是不进行实质审查的。

第三十九条
发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

第四十条
实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

第四十一条
国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

[意思分解]1．关于专利权的授予，应注意：

(1)发明专利申请经实质审查，实用新型、外观设计经初步审查，未发现驳回理由的，由国家专利局作出授予专利权之决定；

(3)自公告之日起，专利权生效。

2．关于复审，应注意：

(1)对专利局驳回申请不服的，可在收到通知之El起3个月内，请求专利复审委员会复审；

(2)对复审决定不服的，可在收到通知之日起3个月内向北京市中级人民法院提起行政诉讼。

第四十二条
发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。

[不要混淆]专利权的期限是从申请日起算的，但是专利权自公告授权之日起才生效。

第四十五条
自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

第四十六条
专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专、利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

第四十七条
宣告无效的专利权视为自始即不存在。

宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

如果依照前款规定，专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则，专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。

[意思分解]1．关于专利无效的宣告，是一重要考点。应重点掌握其程序规则，包括：(1)提起；(2)不予受理；(3)受理；(4)审查；(5)决定；(6)对决定不服的起诉。

2．于无效宣告的效力，要掌握： 无效宣告的专利权视为自始不存在。详而言之：

(1)此前法院作出并已执行的专利侵权的裁决，已经履行或强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利权实施许可合同、专利权、转让合同，均不具有追溯力；

(2)但因专利权人恶意致人损失的，应予赔偿；

(3)依第(1)项规则，不向被许可实施专利人或受让人返还专利使用费、转让费，显失公平的，专利权人、转让人向被许可实施人、受让人返还全部或部分专利使用费、转让费。

第四十八条
具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。第四十九条在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

第五十条
一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。6，毛强乏1，倒炙么；嗫反在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，形绍国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。

第五十三条
取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。

第五十四条
取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。

第五十五条
专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

[意思分解]专利的强制实施许可制度是专利法最具特色的一个制度，也是一个重要的考点，应掌握以下内容：

1．适用的情形：《专利法》第48、49、50条分别陈述了三种情形，应予注意。

2．效力：

(1)受许可人无独占实施权；

(2)受许可人无权允许第三人实施；

(3)受许可人应给付专利权人合理使用费：

①数额由双方协商；
②协商不成的，由专利局裁决。

3．权利救济

(1)专利权人对实施强制许可的决定不服的，可在收到通知3个月内向人民法院提起行政诉讼；

(2)专利权人、受许可人对专利局的许可使用费的裁决不服的，均可在收到通知3个月内向人民法院提起行政诉讼。

第五十七条
第一款未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

第六十条
侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

第六十二条
侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之_日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。

{意思分解]1．具体侵权形态：注意综合理解《专利法》第111、56、57条之规定。

2．损失额的确定：《专利法》第60条的规定，与《著作权法》第48条、《商标法》第56条大同小异，其确定方式为：

(1)依权利人所受损失确定；

(2)或依侵权人的违法所得确定；

(3)损失或违法所得难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

3．权利救济程序《商标法》第53条、《专利法》第57条规定的内容相同，商标权、专利权的权利救济程序为：

(1)商标或专利侵权纠纷，当事人可协商解决；

(2)协商不成的，当事人可直接向法院提起民事诉讼，也可申请行政管理机关(商标局、专利局)处理，也可申请行政管理机关调解确定侵权数额。至于选择哪一种，凭权利人自愿；

(3)行政管理机关处理时，认定侵权成立的，可责令侵权人停止侵权行为，没收非法所得，没收、销毁侵权工具，处以罚款等；

(4)对行政管理机关的处理决定不服，可在收到通知之日起15日(而非3个月)内向法院提起行政诉讼。逾期不起诉又不履行的，行政管理机关可申请法院强制执行；

(5)行政管理机关主持的调解不成的，当事人直接向法院提起民事诉讼；

4．诉讼时效：与民法的基本原理是一致的，均从知道或应当知道权利受到侵害时起算。但是在侵权行为已经超过两年，并且持续的情形下计算上要注意：

(1)赔偿请求为债权请求权，应当适用诉讼时效，因此计算赔偿额是从起诉日往前推两年计算。

(2)停止侵害其实是一种物权的保护方法，不存在诉讼时效问题，只要侵权行为存在，就可以起诉要求责令停止侵害。这与商标法、著作权法的规定是一致的。

在专利权上有一个特殊性，即发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的诉讼时效起算点：

(1)专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。

(2)专利权人于专利权授予之日后得知或者应当得知的，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算。

第六十三条
有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：

(一)专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；

(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

(三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

[意思分解]1．务必掌握以上各项规定的不视为侵权的几种形态。

2．对于善意的行为，构成侵权，但不承担责任。(第2款)

3．另外，前述第14条规定的指定实施行为以及第48～50条规定的强制许可行为，也不构成侵权。

第六十六条
第一款管理专利工作的部门不得参与向社会推荐专利产品等经营活动。

[意思分解]本条系新增条文，值得重视。注意本法条限制专利部门的此类经营活动。