赠与房产经过公证可以撤销吗？

刘凤悦

                                                               赠与公证反悔 赠与房屋无效的观点不对

        马小姐于2006年在本市购买了一处房产，产权证上写明由马小姐所有，而房款大部分则是马小姐的好朋友张先生所出。第二年，马小姐决定将该房产赠与张先生，并去公证处办理了赠与公证。但随后双方一直没有办理过户手续，而马小姐仍在该房内居住，房产证也一直在其手中。事过一年，张先生因病去世，其配偶拿着赠与公证书索要该房产，并要求马小姐办理过户手续，但此时的马小姐却因经济原因不想将该房出赠。请问：赠与后反悔是否合法？

　　公证员说法：《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第128条：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”

　　对上述说法有两种意见：
     一是赠与合同无效。
     从上述法律规定可以看出，房屋赠与合同是实践性合同，房屋赠与关系的成立，必须是以办理了过户手续，或者受赠人根据赠与合同取得产权证书并已实际占有使用该房屋，为认定条件。

　　本案中，马小姐与张先生虽然到公证处办理了赠与公证，将该房赠与张，但他们未办理房屋产权过户手续，故该赠与尚未生效。现在马小姐提出不愿赠与，符合法律规定，该房产权仍归马小姐所有。

     二是赠与合同有效，不可撤销。
     按照新法优于旧法之法理，《中华人民共和国合同法》优于《中华人民共和国民法通则》；按照上位法优于下位法之法理，全国人大制定的合同法优于最高人民法院的司法解释；按照特别法优于一般法之法理，合同法赠与合同分则优于民法通则。故本事例应优先适用中华人民共和国合同法赠与合同分则。

     合同法（赠与合同分则）第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。（但）具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”这一条由两款组成，后一款在意思上依赖于前一款，但是后一款在人功能上绝不是可有可无的。前一款规定了一般赠与合同的实践性，后一款规定了某些特殊赠与合同的诺成性，这其中就包括以公证形式做成的赠与合同的诺成性。如果第二款不具有这种别除功能的话，即把某些诺成性的赠与合同从一般赠与合同的实践性中区分出来的功能话，第二款的规定岂不成一句无用的废话？

    笔者赞成第二种意见。