遗嘱的设立效力和执行效力

刘凤悦

首届燕赵公证论坛论文

有关遗嘱公证的几个法律问题的探讨

河北省唐山市华忆公证处 胡介利

摘要
1、遗嘱的效力分为设立效力和执行效力。遗嘱从设立到生效有一个过程。遗嘱的设立效力源于遗嘱人身份的属实、遗嘱人有遗嘱能力、意思表示真实、遗嘱内容不违反法律的强行性规定。即使违反法律强行规定（如继承法第十九条）的遗嘱，只导致遗嘱部分无效，而不是全部无效。2、公证机构办理遗嘱公证时，实地调查核实不是公证机构办理遗嘱公证的必要程序。3、夫或妻可单方设立遗嘱处分共有财产中属于本人的部分。通常，夫或妻一方单立遗嘱处分夫妻共有财产中属于本人的财产份额及其财产权利，由于遗嘱作为一种民事处分行为相对于其他民事处分行为如赠与、买卖而言，具有特殊性。因此，夫或妻一方单立遗嘱处分夫妻共有的财产中属于其本人的份额，不违反民法上强制性规定，单立遗嘱的处分行为有效。4、因拆迁行为引起的遗嘱处分的房产权利灭失，原遗嘱的效力不应及于置换的房产。遗嘱人生前对置换后的现实房产应重新设立遗嘱。5、遗嘱人设立遗嘱时有代位继承人的，遗嘱人应当为未成年的代位继承人保留必留份。6、遗嘱公证书应当按照《公证程序规则》第三十六条规定出具。

关键词
遗嘱公证，夫妻单立遗嘱，遗嘱效力，出证依据

一、公证机构对遗嘱人设立遗嘱时处分的财产只作一般性审查，不作实际调查

遗嘱的效力分成立和生效两个阶段。遗嘱人的遗嘱于设立时成立，于死亡时生效。遗嘱人设立遗嘱之后，到死亡之前可能经历几年甚至十几年、几十年的时间。期间，公证遗嘱所涉及的财产始终是个变量，其种类、价值、数量可能因为事实行为（如灭失、损耗、消费）发生变化，亦可能因为处分行为发生变化（如赠与、捐赠、出售、变更遗嘱），还可能因遗嘱人撤销遗嘱使原来的遗嘱不复存在。因此，遗嘱中所涉及的财产随时会增加、减少或灭失，还可能出现遗嘱的内容在设立时合法而到了生效时变得不合法的情况（如遗嘱人在设立遗嘱时并不存在无劳动能力又无生活来源的继承人，而到遗嘱生效时又有了这样的继承人）；或恰好相反，出现遗嘱的内容在设立时不合法而到了生效时变得合法的情况（如遗嘱人在设立遗嘱时存在无劳动能力又无生活来源的继承人，而到生效时又没有了这样的继承人）。另外，遗嘱公证特有的保密性，不允许公证员对遗嘱人所处分的财产在其近亲属之间进行核实。因此，公证员在办理遗嘱公证时，只要经核实遗嘱人身份属实，有遗嘱能力，意思表示真实、内容不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益即可，不必对遗嘱人所处分财产的实际状况进行实地调查核实。

二、在夫妻关系存续期间，夫或妻对夫妻共同财产中属于自己的份额单方可以设立遗嘱予以处分

有人认为，夫妻在没有确定共同共有财产中哪一部分归夫或妻所有的情况下，也就是夫或妻对共同共有的财产在没有明确约定各自享有份额的前提下，夫或妻不能单方设立遗嘱，公证机构也不应当对这样的遗嘱进行公证。理由是，从民法法理上讲，夫或妻对夫妻共同共有的财产，任何一方都是不分份额地平等享有所有权，夫或妻单方对共同共有的财产的权利都是及于全部，而不是及于部分。法律上也没有关于夫或妻在婚姻关系存续期间对共同共有的财产中属于自己享有的财产份额单方可以设立遗嘱的规定。笔者认为，遗嘱是一种单方民事法律法律行为，它在遗嘱人设立遗嘱时成立，于死亡时才发生法律效力。遗嘱内容的一切后果均发生在遗嘱人死亡之后，遗嘱处分的财产只是表达了遗嘱人愿意在死亡后把属于自己的那部分财产留给谁，并不是把处于共有状态的夫妻共同财产现实地处分掉，即遗嘱的本质是遗嘱人安排死后其遗产的归属。当立遗嘱人死亡、遗嘱发生法律效力时，遗嘱处分所涉及的财产才从夫妻共同财产中分离出来，转化为立遗嘱人的个人财产。因此，遗嘱生效、继承发生时，所转移的是立遗嘱人的个人遗产而不是夫妻共同财产。尽管遗嘱发生在夫妻关系存续期间，在遗嘱设立后至遗嘱生效前，遗嘱并没有改变夫妻共同财产的性质、范围和数量。因此，根据法不禁止即为允许的原理，夫或妻在夫妻关系存续期间，单方对夫妻共有的财产中属于自己的财产份额（部分）单方可以设立遗嘱，以确定立遗嘱人死后遗产的归属。这在全国公证行业，是通行的做法。在司法实践中，大量的这类公证遗嘱获得了司法裁判的支持。

三、夫或妻设立公证遗嘱单方处分共同共有财产中属于自己享有的部分的效力

遗嘱人（部分共有人）将与他人共有的房产份额用遗嘱的方式指定其某一继承人继承的情况在实践中较为常见，遗嘱生效后其他继承人常以遗嘱侵犯了夫妻财产（房屋）共有权为由，而对遗嘱主张无效或部分无效。实际上，遗嘱相对较为特殊，遗嘱属于附期限的单方民事法律行为，只有继承发生时，遗嘱继承人才能取得遗产的所有权。根据《继承法》第三条、第二十六条的规定，夫妻共同所有财产的一半或者家庭共有财产中他人财产以外的部分为遗产。[1]该项规定表明遗嘱人死亡时，遗嘱人生前与其他共有人在共有财产上的份额在客观上是确定的，只是遗嘱人死亡事实的发生才使得夫妻共有的财产在现实上转化成了夫妻按份共有。当遗嘱发生效力时，如果遗嘱人不单处分了属于自己的共有份额,同时也处分了其他共有人的共有份额，那么依据《继承法司法解释》第38条的规定，遗嘱人处分自己的份额有效，处分他人的份额无效。

四、对继承法第十九条的理解与把握

《继承法》第十九条规定了享有必留份的继承人的资格。在遗嘱公证实务中可以从以下三个方面理解和把屋：

（一）必留份权利人必须是法定继承人。即必须是根据《继承法》的规定直接取得继承资格的人。包括：1、配偶。配偶包括符合结婚条件并办理结婚登记的合法夫妻，经法院确认的属于事实婚姻关系的夫妻、1950年《婚姻法》公布以前的为夫的合法配偶的妾。2、子女。子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。3、父母。父母包括生父母、养父母、有扶养关系的继父母。4、兄弟姐妹。兄弟姐妹包括同父母的兄弟姐妹、同父异母的兄弟姐妹、同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。5、祖父母和外祖父母。而继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人不享有必留份。这类人与被继承人之间不存在任何法律上的权利关系。

（二）享有必留份权利的法定继承人在继承顺序上的限制。我国实行的是以法定继承为原则，以遗嘱继承为补充的财产继承制度。在没有第一顺序缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人或其放弃继承的情况下，第二顺序的缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人当然享有必留份的权利。但是，在有第一顺序继承人时，只有第一顺序缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人才享有必留份权利，而第二顺序中缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人无权要求遗嘱人为其保留必要的遗产份额。但是，对于符合条件的代位继承人，可以成为必留份权利人。

（三）享有必留份权利的法定继承人必须是，缺乏劳动能力而又没有生活来源的人员。

这是确定必留份权利人的最实质条件。所谓“缺乏劳动能力”，是指在被继承人死亡时，其法定继承人不具备或者不完全具备劳动的能力。所谓“没有生活来源”，是指法定继承人不具有独立维持个人最低物质生活水平的经济条件。只有缺乏劳动能力又没有生活来源，这两个条件同时具备的法定继承人才享有必留份权利。特别是在办理遗嘱继承公证时，继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时继承人的具体情况确定，而不是以被继承人设立遗嘱时的情况为准。缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人在被继承人死亡时取得劳动能力和生活来源的，便丧失了取得必留份的权利，其不得以立遗嘱人在设立遗嘱时其缺乏劳动能力又没有生活来源为由要求必留份权利。如果被继承人在设立遗嘱时，其法定继承人还处于有劳动能力和生活来源的状态，但在被继承人死亡时，该法定继承人已丧失劳动能力和生活来源，则应确定其为缺乏劳动能力又没有生活来源。缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人必须是无丧失继承权或抛弃继承的事由。

五、遗嘱人设立遗嘱后，遗嘱处分的房产被拆迁改造，原遗嘱对置换后的房产不具有遗嘱效力

近年来，城乡居（村）民住房条件发生了较大改善，因拆迁改造使原房屋有的由平房变成了楼房，有的旧楼房变成了新楼房，而且住房套数由一套变成了几套，住房面积也由小变大。原房屋的“质”和“量”都发生了很大的变化。问题是，遗嘱人在对原有的房屋设立遗嘱后，遗嘱处分的房产被拆迁改造后，原遗嘱对置换的房产是否具有遗嘱效力？笔者认为，原遗嘱对置换后的房产不具有遗嘱效力。如果遗嘱人使其遗嘱对置换后交付的房产产生遗嘱效力，那么遗嘱人生前应当重新设立遗嘱并处分。理由是：1、原遗嘱处分的房屋因拆迁行为已灭失。房屋权利的灭失意味着原遗嘱不生效力。2、置换后的房产无论是在“质”和“量”方面，都有别于原房屋财产。从量上说，原遗嘱中处分的房屋仅是置换后的房产中的一部分。假设遗嘱生效前，遗嘱处分的房产已拆除，而置换后的房屋无论从套数还是从面积上，都远远多于置换前的房屋，在原遗嘱生效后，遗嘱人是不是将置换后的房产仍然全部遗留给原已指定的继承人并不明确。3、面对多套房产，多个继承人的情况，从民法公平的原则出发，遗嘱人生前也应当对置换后的房产重新设立遗嘱或进一步做出更加明确的意思表示。

六、关于遗嘱公证书的出证依据问题

遗嘱是一种单方民事法律行为。民事法律行为包括设立行为、变更行为、解除行为、终止行为。民事法律行为的核心要素是意思表示能力及其真实性。法律事实不需要借助意思表示这一要素就可成立并存在。在公证实务方面，对遗嘱公证，我们似乎可以依据《公证程序规则》第38条[2]按法律事实或文书的审查要求出证，也可以依据《公证程序规则》第36条[3]按法律行为的审查要求出证。在中国公证协会发布的《定式公证书格式（征求意见稿）》（有称小定式）中，遗嘱被归入为民事法律行为类。其公证书格式主体内容为：申请人：×××（基本情况）。公证事项: 遗嘱。兹证明申请人×××于××××年×月×日来到我处，在我的面前，表示已经了解设立公证遗嘱的法律意义和后果，自愿指定×××为其遗产的遗嘱继承人，并在前面的遗嘱书上签名。×××设立遗嘱的行为符合《中华人民共和国继承法》的规定。我们不难看出，该遗嘱公证书格式的出证依据是《公证程序规则》第38条。但在公证实务中，笔者认为，遗嘱公证书应当依据《公证程序规则》第36条的规定出具，且遗嘱公证书采用要素式较为合宜。理由有以下几个方面：1、要素式遗嘱公证书可读性强，反映了遗嘱公证过程的全貌，能够体现出公证员和遗嘱人的互动过程。2、公证书证词中强调遗嘱的主要内容，使得公证证明的内容更加直接和具体。3、为公证复查预设了撤证内容和事实依据。如果我们依据《公证程序规则》第38条按法律事实和文书的出证要求出具公证书，只证明遗嘱人在公证员面前签字或捺指印，试想，公证遗嘱生效后，一旦发生与继承权益相关的人员有确凿的证据证明公证遗嘱部分违法的情形，公证机构经调查核实，公证遗嘱部分内容确属违法的，公证机构应当按照《遗嘱公证细则》第23条的规定，撤销对公证遗嘱中违法部分的公证证明。事实上，公证机构撤销的只能是公证书，无权撤销当事人的遗嘱。如果公证机构按《公证程序规则》第38条规定出具遗嘱公证书，那么，公证机构撤销的对象是遗嘱人的签字或指印。实际上，公证机构是无权撤销遗嘱人的签字或指印的。从逻辑上讲，公证机构在依据《公证程序规则》第38条规定公证书的情况下，这样撤证的对象是不存在的。因此，笔者认为，遗嘱公证书应按《公证程序规则》第36条规定的条件以要素式出具更为合宜，遗嘱公证书中哪个地方错了，就灵活地撤销哪个部分，亦更便于实务上的操作。

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[1] 《继承法》第3条规定：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。第二十六条：夫妻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。

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[2] 《公证程序规则》第38条：“文书上的签名、印鉴、日期的公证，其签名、印鉴、日期应当准确、属实；文书的副本、影印本等文本的公证，其文本内容应当与原本相符。”

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[3] 《公证程序规则》第三十六条：“民事法律行为的公证，应当符合下列条件：(一)当事人具有从事该行为的资格和相应的民事行为能力；(二)当事人的意思表示真实；(三)该行为的内容和形式合法，不违背社会公德；(四)《公证法》规定的其他条件。不同的民事法律行为公证的办证规则有特殊要求的，从其规定。”

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