首届燕赵公证论坛论文 实现法律安全的公证价值 建设诚信友爱、安定有序的新农村 玉田县公证处尚华 刘凤悦 摘要 公证在建设诚信友爱、安定有序的新农村中,作用独特。合同、继承、委托、声明等诸多事项,以清偿为目的的提存和以担保为目的的提存,都可以防范纠纷,维护诚信。在现实中,交款的一方担心给付了款项,收不到货或者事情却得不到了断,交货 的一方,担心收不到款项。公证提存可以提供这种公信力的服务。还有,村委会班子资产交接和假种子证据保全,都有利于农村的安定有序。现在,公证的作用人们认识还不够,公证对社会生活的参与不广,公证员的风险意识不强。这些都应当通过宣传公证的效力,诸如证据效力、强制执行效力、法定行为生效的效力。通过拓展事实物权和法律物权的约定协议公证等业务,诸如对父母出资购买房屋,登记在子女名下的情况看,可以通过双方对事实物权的确认和法律物权处分的约定看,预防纠纷。以及扩大提存范围,来扩大公证影响。可以对担保、抵押、质押期间的财产转移后的价款提存公证,以维护交易安全,维护债权人、担保人、债务人合法权益。要打造诚信品牌,增强风险意识,心无旁骛、心血以寄地献身公证的崇高事业 。
关键词 公证诚信,作用独特, 合同继承, 委托声明, 清偿提存, 担保提存,公证效力, 事实物权,法律物权
公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证在构建和谐社会,建设社会主义新农村活动中具有重要作用。 一、公证在建设诚信友爱、安定有序的新农村中具有独特作用 当前,农村正处在社会转型、体制转轨时期,单位人向社会人、固定向流动转变,新型社会组织产生,利益冲突增加,要少一些“对簿公堂”,多一些法律预防,要未动先知,需要预防背信弃约行为,需要风险评估预防机制。法律公证已成为调整社会关系的主要手段。合同、继承、委托、声明、赠与、遗嘱、财产分割、招标投标、拍卖、婚姻状况、亲属关系、收养关系、出生、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录、公司章程、保全证据等社会生活中的诸多事项,都可以通过公证来证明,还可以通过公证办理经济活动中以清偿为目的和以担保为目的的提存。这些都有利于防范民商事纠纷的发生,保障社会安定、有序,维护社会诚信。 例如,公证证据保全可以解决新老班子交接难题。2007年6月,玉田县某村经民主选举程序产生了新一届村委会领导班子。上届班子成员将村集体所有的各种资产、档案、账目、文书资料等全部锁了起来,拒不配合村务交接工作。新班子因此陷入“进退维谷,左右为难”的境地。如强行开门接管,库内资产、档案资料状况如何以及是否有个人财物都不明确,一旦打开,很可能会授人以柄;如不打开,村委会正常工作很难开展。 2008年4月10日,公证处应镇、村要求,派公证员对该村村务交接事宜进行现场监督公证,新村委会班子打开了村集体库房、楼房、铁皮柜、档案厨的铁锁,公证处工作人员对现场物品逐一进行清点和登记,并将全过程以录像的形式固定下来,作为公证证据。使新村班子顺利开展工作。对此事的圆满解决,县委常委、政法委书记徐瑞勇书记做出了专门批示:“很好。这是拓宽公证工作领域的有益探索和成功实践。希望公证工作继续努力,为经济和社会发展做出更大的贡献。” 如,玉田县某村发生的假种子证据保全案。村民们怎么也没有想到他们花高价买来的种子全是假的。收获的季节到了,时令不等人,大田里的玉米不毁,冬小麦就没法播种,但毁了玉米就等于毁了证据,没证据就打不了官司,怎么办?农民们找到公证处,申请保全证据公证。公证员通过测量、拍照、录像等手段将玉米的生长状况记录下来,使受害农民很快恢复生产。不久,农民拿着公证书将种子站告上了法庭,法庭依据这份保全证据公证书审结此案,判决农民胜诉,获得经济赔偿。 再如,公证为重大农业项目提供法律保障。玉田县四个村与北京某公司初步达成意向:拟将村集体承包给农户土地转包该公司,由村集体与受转包方签订转包合同,用于循环农业、集约开发使用。对此项目涉及土地12000亩,计划投资1.2亿元,年转包总价款480万元,四村1361户,人口5565人。双方均有“麻杆打狼,两头慌”的感觉,2007年3月下旬他们来到玉田县公证处,就相关法律事务及今后具体运作寻求公证支持。 公证处主任立即召集处务会研究,为双方出具公证法律意见:一是确定每个承包户为转包主体,直接与受转包人签订合同,这样更便于每个农户对合同内容的了解、认可,明确各自的权利和义务,便于合同履行,实现合同目的。二是需乡镇上级主管部门批复。三是双方办理公证。公证机构通过对合同主体资格、履约能力、权利能力的审查,依据法律法规、土地政策对双方合同内容的合法性进行把关;对每个转包人与受转包人签约行为的真实性加以确认,在具体操作程序上进行监督,运用公证手段为双方合同履行夯实基础,让双方吃上定心丸,便于合同达成和今后履行。四是建议受转包方北京某公司在其所在地公证处办理资信证明、法人资格证明、法人授权委托书及担保公证。 本次土地使用权流转涉及人多、标的大且受转包人为异地,资信能力不明,上千农户利益一旦受损,很可能引发群体上访。为将广大农户风险降为零,必须给群众上好“保险”,由受转让人提供与履行合同相适应的资信证明、担保手续。目前,土地承包事项已正式签约,完成项目的第一期工程土地转承包3200亩,转包期限22年,并开工建设。预计投资1.2亿元,规模居全市农业项目之首,项目建立后,将形成一个生物种群较多,食物链结构完整,能流、物流较快,合理循环利用的生态农业系统,实现人与自然和谐相处,为我市实现农业科学发展作出有益尝试和重大贡献。 二、在新农村建设活动中,公证作用潜力巨大 当前,公证在新农村建设活动中职能作用还没有充分发挥出来,主要问题是: (一)公证的效力、作用,人们认识的不够。本来,在法制健全的社会生活中发生的大量的民事活动,不应首先来到法官面前,而首先来到公证员、律师面前,但公证作为社会之“公器”,仍处于“养在深闺人未识”,各级领导、企业经营者、社会公众对公证的效力、作用还认识不够,在民事活动中想到运用公证预防纠纷的很少。 (二)公证对社会生活的参与度不深不广,制约了公证在“创建诚信平安玉田”活动中的作用发挥。比如:对买房之日起五年后出卖房屋的,征收1.5%契税,1%的个人所得税(只有此一套住房不征),五年内出售地税局加征营业税5.5%。如通过公证买卖合同,可预防纠纷。但人们买卖房屋公证意识还不强。 (三)公证机构独立法人亟待落实。《公证法》第六条规定“公证机构是依法设立、不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构”。要求公证处以公益为目的,具有独立法律人格、独立财产、独立责任,即能以其独立的全部财产对外承担独立的清偿责任,不再由国家行政机关作被告、财政国有财产承担责任。虽然法律作了原则规定,但现实仍存在国家承担责任问题。 (四)是公证员的风险责任意识不够。虽然有时能认识到办错证的风险,但表现在实际工作中,有时迁就当事人在缺少证明材料的情况下办证,加大了执业风险。 新农村建设活动中的公证工作,笔者认为应做好以下工作: (一)构建公证和谐新模式,加强公证效力、作用的普及宣传 1、建立县乡村三级公证协办网络。将县政府各部门、县直各单位、重点企业、律师事务所、乡镇司法所、法律服务所、村(居)人民调解委员会的有关人员和律师聘请为公证协办员,构建法律安全和谐新模式。公证和谐新模式的基本特征和要求是:以人为本,和谐公证,诚信尽责,真实有效。 2、举办公证协办员公证法律知识培训班,由公证处主任、副主任等人员讲授《公证法》、公证实务和民法知识。要讲清一个基本的道理:有的上访人为了一个案子的输赢不惜一切代价,诉讼成本几万,几十万,而事先如果办个公证代价很小,不过几百元。孰优孰劣,不言自明。 3、通过电台、电视台和普法宣传等形式,向社会宣传普及以下公证效力方面的法律规定:一是证据效力。《民事诉讼法》第67条、《公证法》第36条规定,经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。二是强制执行效力。《公证法》第37条:对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。前款规定的债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机构。三是法定行为生效效力。《公证法》第38条:法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的,依照其规定。 (二)积极扩大公证业务范围,扩大公证的社会生活参与度 1、可以办理物权协议公证。目前,由于离婚率居高不下,当事人担心“人财两空”。有的则是怕儿女不孝。一些中老年人带子女来公证处申请办理声明书或协议公证。内容基本是由父母出资购买房产,登记在子女名下,在子女准备登记结婚前,父母子女共同到公证处办理公证,表明子女名下的房产是由父母出资购买,房屋产权归父母所有。这个问题是一个事实物权确认的过程,是一个证据固定的过程。现实生活中,由于各种复杂的原因,特别是在父母子女等家庭成员之间,购房人出钱购买了房屋,但房产权证上的所有人却登记成为其他人。 《物权法》第十七条规定:“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”《物权法》确立了不动产物权公示公信的原则,公示公信原则的立足点在于保护在于保护交易安全,但就权利本身而言,不动产的登记人不一定是不动产真正的所有人。如果仅是不动产实际权利人和登记权利人之间的争议,不涉及善意第三人时,法律会保护实际权利所有人的利益。公证员指导当事人约定,房产证上的法律物权所有人不得将房屋转卖给其他人,此时,真实的事实物权所有人的利益就会受法律的保护。
2、可以拓展法律、行政法规规定由公证机构登记的事务。《担保法》第43条规定:当事人以其他财产(即《担保法》第42条所列财产之外的财产)抵押的,可以自愿办理抵押物登记,“登记部门为抵押人所在地的公证部门”。这是现行法律对公证机构办理登记事务的规定。根据《担保法》的规定,当事人以其他财产抵押的,在公证机构办理登记后,即具有登记对抗第三人的效力。 3、可以拓展办理提存公证。《合同法》规定,提存是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物,债务人将该标的物交给提存机构而消灭债务的一项法律制度。所谓的“债权人的原因”主要包括: (1)债权人无正当理由拒绝受领; (2)债权人下落不明; (3)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未能确定监护人等。 《合同法》规定的提存主要是以清偿为目的的。《担保法》第49条第三款(抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或向与抵押权人约定的第三人提存,超过债权数额的部分,为抵押人所有,不足部分由债务人清偿)、第70条(质权人与出质人约定将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存)、第77条(质权人与出质人协议将兑现的价款或提存的货款用于提前清偿所担保的债权或者出质人约定的第三人提存)和第78条第二款(出质人转让股票所得的价款应当向质权人用于提前清偿所担保的债权或者出质人约定的第三人提存),还规定了以担保为目的的提存。司法部《提存公证规则》既规定了以清偿为目的的提存,也规定了以担保为目的的提存。所谓以清偿为目的,就是通过办理提存使债务消灭;而以担保为目的的提存,乃是以提存作为担保债的履行的一种手段。 4、加强公证对发展农村经济和调解民间纠纷的参与度。如金融部门办理商品房抵押担保贷款,涉及买卖、借款、抵押担保、保险等多项法律关系,通过公证的积极介入,可预防纠纷、化解风险,增强诚信意识和社会公信力。比如,对担保、抵押、质押的财产转移后的价款,可以办理协议、提存公证。 《物权法》进一步明确规定:第174条,担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。第191条抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分为抵押人所有,不足部分由债务人清偿。第215条债权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的,出质人可以要求质权人将质押财产提存,或者要求提前清偿债务并返还质押财产。第216条因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少,足以危害质权人权利的,质权人有权要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的,质权人可以拍卖、变卖质押财产损失,并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。第225、226、227条以基金份额、股权、知识产权、应收账款出质的,应当订立书面合同,质权自登记设立。经质权人同意,出质人转让或许可他人使用所得价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。 (三)打造公证“诚信”品牌,打造公证员的诚信品格和职业操守,赢得社会尊重。 公证人要站在公正的立场,维护当事人的合法权益,发现一方有违法和对对方不利的情形要利用自己的法律知识告知和帮助另一方当事人,这是诚信的根基。 (四)增强公证风险意识 1、知晓风险。公证行业是高风险的行业。公证执业风险可能来自于公证机构、公证员自身专业知识的欠缺,可能来自个别当事人提供的虚假材料和所作的虚伪陈述,可能来自公证机构、公证员的故意,也可能来自过失。以下法律规定是公证员的法律风险。 《刑法》229条规定:承担法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,犯提供虚假证明文件罪,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。索取他人财物或者非法收受他人财物,犯前款罪的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。严重不负责任,出具的证明文件有重大过失,造成严重后果的,犯出具证明文件重大失实罪,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。 2、认清责任。包括民事责任、行政责任和刑事责任。有的公证申请人企图通过伪装行为,即以合法形式掩盖非法目的行为,用虚假的公证合法行为作表面行为,掩盖非法的隐蔽行为,结果是公证的表面行为因意思表示不真实而无效,而隐藏行为则因为内容违法也归于无效,公证机构、公证员由此产生责任的风险。如:假赠与、真买卖的赠与公证,以偷逃房地产5.5%营业税为目的,这种房屋赠与公证行为一律无效,承办公证员需承担风险。因为事后将未增加受赠人承担20%个人所得税的风险义务,给公证留下隐患。 3、谨慎执业。公证员对公证事项的审查、核实,应尽足够的注意义务,克服理想化的思维和情绪化的偏见,不轻易下结论。同时,要凭借自身的知识素养和办证技巧,合理运用规则,有效防范执业风险,心无旁骛、心血以寄地献身于公证的崇高事业,这也是保证诚信执业、贡献于新农村建设的重要方面。 【参考文献】 (1)王胜明、段正坤主编《中华人民共和国公证法释义》
法律出版社 2005年9月 |