拿到抵押权登记证书或合同，到法院，特别程序，就可以执行。

刘凤悦

    “新民诉法理论与实务”听课记录
       时间：2013年1月12日
       地点：杭州
       主讲人：谢鸿飞（中国社科院法学研究所民法室副主任）
       主要内容：《民事诉诉法修正案》解读
       记录人：贾明军(由顾继云助理整理)
(双休日在杭州听课,第一天做的记录较全面,在此与大家分享.感谢沪家所顾继云律师助理整理,昨夜直到近12点才整理好!辛苦了!)

        谢：上午我们讲诉讼法修正案的问题，下午讲实务中的问题。
       上午我们讲三个方面，重点讲修正的主要内容。因为时间原因，我们主要讲修订的重点。
        一、修订的情况。
       1、民诉法是1982年制订的，当时是计划经济，体现的是职权主义，与市场经济要求的，差别很大。最高院做了很多司法解释推进当事人主义。07年的时候，我们第一次修订民诉法，小改的模式，这一次，比07年大，也算不上很大幅度的修订。
        2、民诉法修订的核心，完全是法院推动，即最高法院，是出于最高院的便利。包括法工委，最明显的是07年，实际上很多学者没有参与，12年稍好一些。最高院推动的原因，我们列了一个数据，法院逐年案件数量上升，08年突破了1千万件。在这种情况下，以前的民诉法，比较复杂的程序，没有办法再适用需要。
        第二个方面，民法商法修订后，比如，公司法物权法出台后，有一些新的纠纷类型，有一些诉讼不适用以前的方式。07年物权法出台后，中国民商法基本形成。此次规定了公益诉讼，在中国的影响，会越来越大。如2012年中国影响力的十大诉讼，就是这样。这是07年修订的情况。
        3、法院的压力大到什么程度？现申请再审已达到整个案件量的90％。申诉难、执行难，是长期的情况。在这样的司法压力下，促成修订。07年修订受到的批评，范围很小，速度过快。这个法律是最高院推动的，透明性民主性差。这一次，在这三方面，12年的修订，比以往大，有进步。

      2012年涉及70个条文的修订，比07年大很多。4篇27章第284条修订：
1、关于诉讼调解。
2、权利保障。
3、举证。
4、简易程序
5、强化法律监督。
6、审判监督。
7、完善执行程序。

      二、修订法律的背景：
       完善中国特色法律体系的需要。
       民诉法不协调的地方需要修订。民诉法1982年的制订，是在计划经济体制下。另外，适用时代发展的需要，尤其是加入WTO及其它公约，以及中国社会情况与分化情况使利益难以统一。起诉申诉执行问题多。这些有必要修订法律来补充，是规范和统一司法体系的需要。我们列了一个数据，100个司法解释，重要的有证据、执行规定，大量关于简易、管辖的司法解释。这些司法解释在实践中架空了民事诉讼法，损害的了权威。把实践中好的司法解释，纳入到民事诉讼法中。

         修订的指导思路，有以下几个方面：
1、社会主义法律理念；
2、科学配置资源；
3、强化监督，考虑到司法权威，提升公信力；
4、促进和谐稳定；
5、最后一个，如果某一个问题，在立法中争议比较大，这一部分不做规定。
        从我们合同法，到物权法，再到现在的民诉法，都是这样。没有规定情势变更原则，等，诸如此类。我个人的理解，最大的一个指导思路，比较关注平衡，是法律最高的价值。正义或自由，可能发生冲突，法律强调最重要的是平衡。我们看这里面，总结几部分：
      （1）、法院主导与诉权保障。很多法院主导会影响当事人的诉权。保障诉权，也就是说，我们减少了职权主义，保障了处分主义。我们这一次，法工委广泛宣传，在起诉123条，不符合的法院必须在7天以内不予受理。不服可以提起上诉，这个是加强起诉权的法律规范。
      （2）、赋予当事人77－79条中的权利，当事人可以申请鉴定，也可以协商，不成法院指定。还包括当事人可以申请专家出庭发表意见。另外，我们增加了公益诉讼。
       （3）、另一个方面，当事人改变撤销16条第3款，这一款适用，有很大的问题，作为一个重要的规范，有积极的意义。
       （4）、另外，关于举证时限，恶意滥诉。诚实信用原则。从恶意滥诉，是实质上的侵权。在诉讼法中，还构成一个可以受到民事诉讼制裁程序上的行为。这对于保护当事人利益有利益。

        三、审判公正和诉讼效率的平衡。
       1、我们说，审判公正和诉讼效率，从理论上不矛盾，有效率，这个对当事人更为公正。我们说，拉丁法说，迟来的正义不是正义。来的太晚就是非正义的。在实务中，和理论不一样，过于追求诉讼效率，导致审理的时候，出现瑕疵，导致审判不公正。在实务中，发生冲突。这次修订中，在我们传统的一个观念，我们强调实体公正，即结果公正，这是中国根深的一个观念。这一次修订，很多体现了很多程序正义的一种观念，就是说，程序正义就是不管诉讼结果，只管程序是否合法正义。如果程序是正义，不论什么结果，当事人都要受到约束。我们看到，出发点看到，保障起诉辩论权，对当事人权利的保障，对法院裁定要说理，包括判决。要说理，依据。包括判决书。另外，重在保障诉讼效率。我们举例：133条，繁简分流，适用不同的程序等，简易程序当事人自己约定，本来不属于法定普通的可以简易。督促程序，根据新的民诉法，支付令失效后，自动转入到诉讼程序。我们说，如果当事人反对的除外。在监督转化中，当事人没有必要重新起诉，这个体现了诉讼的效率。另外，增加了小额的规定。
        2、在特别程序，增加了担保物权的执行程序，159条，民诉法，在五年以后，落实了担保物权执行的规定，省略了一个诉讼环节。拿到抵押权登记证书或合同，到法院，特别程序，就可以执行。在送达方面，我们增加了传真送达等。

        3、诉讼调解与司法裁判的平衡。为了建设社会效益，片面大调解，一个比一个厉害，我们在一个中院参加一个会议，调解结案率85％以上。中间多少是强迫调解，这个严重违反正常的情况，在诉讼中达到和谐。尽管如此，我们法律还是强调于做诉讼调解。调解从法律文化中，是中国或东亚的一个最大的特色，以和为贵，重视调解，司法调解，民间调解，一度对欧州，美国。诉前调解，特定案件。但我们看到，在中国，如果用的过火，调解增加，有这样一个背景，修订法，还是更被重视。现在122条，看到，起诉到法院调解的，适合调解的，先行调解，拒绝的除外。以往的没有除外。后来我们提出来，如果当事人不同意调解，你非得调解，也不好。调解协议的司法确认，诉讼与调解结合的规定。说，所有的调解协议包括各类调解协议（司法所，派出所），当事人提出来，确认协议效力，法院确认后，直接作为执行的依据。法院驳回，可以再起诉。

       四、法律监督与独立审判的平衡。
       1、两者也是涉及一个矛盾。司法独立，当然不应受到监督。包括社会各类权利。中国一个矛盾的地方，一个是司法应该独立，像国外一样，另外一个方面，司法公信力差，要求对法院的监督。核心的问题，法院独立审判，司法公信力是否因此高一些？我们的基本事实，到底法院系统本身想不想独立？我们调查结论，有一些法院的同志不愿意独立。整个司法体系下，独立意味着独立承担责任？这个是很大的问题，比如，讨论案件的审委会，可以“挡子弹”，对法官本人影响小。如果没有这个审委会制度，可能法官直接面对问题，风险更大。司法独立难以做到的情况下，民诉法修订让法院有更大的裁判空间，但监督也是必要的。我们现在扩大了检查机关的权力，包括在民诉法，专门增加了。调解书损害了利益，检察院可以抗诉。原来没有抗诉的权利，现在却有了。虽然是私权利，但可以。其它审判程序，审判人员有违法的，检察院也可以介入。还增加了监督方式，符合200条的，可以检察建议。另外， 增加了一个检查监督的渠道。当事人对驳回再审，有明显错误的，当事人可以直接要求检察院处理。
       2、以上修订，主要体现了平衡，强调保障诉权，注重诉讼效率。独立与监督之间强调监督。现在我们讲一下修订的主要内容：
       （1）、规定诚信原则。
         这是我们法学所一个强烈的建议。这个原则，在民商法里，处在一个极高的位。这是一个“帝王”规范，是在法院的一个平衡法。平衡两种利益，当事人地利益和社会利益，以及当事人之间的利益。这是一个空白规范，他的意义远远超过了字面利益，远远不止。在民诉中，法律要考虑以上利益。实际上在我们的民诉法修订之前，证据规则中，也体现。证据规定第7条，分配举证责任，当事人具体利益到底是原告承担还是被告承担，这个典型的体现了分配方面的诚实信用方面。在此次修订中，实践中恶意诉讼普遍，13条中，增加了诚实信用原则，它绝对不是指民诉诉讼中的所谓诚实，守信用，不是这个意思。它的意思，是法律授权法院根据当事人利益的具体情况，决定当事人双方在某一个事情中的具体权利义务。122条，当事人恶意串通，应该给予罚款等措施。刚才我们提到了，在实体法上构成侵权行为，也可能构成合同法74条撤销权的。
      （2）、完善调解与诉讼的机制。
       有两个方面，一个是先行调解。
我们要注意，这个法律有“适于调解”的前提，不适于的不前置。我们在特别程序中，确认调解协议的案件，司法调解协议确认（行政机关，包括了民间机构），司法调解以外的调解，都可以适用。在调解协议生效的30日之内，到基层法院确认之诉。如果裁定有效的，可以强制执行。
      （3）、进一步保障当事人的诉权
         1、完善起诉受理程序。
         123条，相对于以往的规定，不符合起诉条件的，应当在7天内做出不受理的裁定。不受理的，必须要发裁定书，要有程序上的救济权。在这个方面，立案是困难的事。很多法院，没有任何理由不立案，这个时候，当事人诉权如何保护？不受理给裁定。我个人感受，最大的问题，我们如果认为这个法律处理立案难，是天真了。法院就不给任何答复。2个月以后，不给任何结果。这个情况，到今天很多，受理了几个月后没有回音。如何办？在国外，在法国，专门有一个罪，如果法院在不受理一个案件，根据法律规定，该受理，这个法官有刑事责任，叫拒绝刑事审判罪。我们国家，缺少制裁。当事人违反程序，承担不利后果；法官或法院如果违反民诉法，应该承担什么责任？这是一个很大的问题。
        还一个很普遍的的问题，立案庭不收材料，更谈不上出裁定的。立案的权利受侵害。全国律师协会出台了一个方法，法院如果拒收，不再收，或违反7天，原告有权在15天向上级立案，或申请立案监督。全国律师协会的这个建议，比123条好。上向法院申请立案监督，或检察院立案监督，这个职能没有在检察院中明确。立案监督如果能明确，就好了。
       2、审级利益的完善。
        原则上不下放，38条，上级法院有权审理下级法院的第一审民事案件。下级法院管辖的由上级管，可以报请。那么，大家要注意，这个条款，直接删除了以往的规定，上级法院可以交给下级法院审理。删除的原因，主要是为了防止地方保护主义。应该一审高院，高院为了达到地方保护主义，把本由其一审，交杭州中院。二审还是高院，整个案件在浙江省内消化掉了。在实践中，纵容了地方保护主义。
      3、完善送达。
       增加了留置送达的规定，对留置送达，法院可以把送达文书送到住所，拍照，视为送达，拍照，录相。以往规定，拒绝，要邀请单位代表在场。现在可以拍照，录相。增加了电子送达。87条，如果当事人同意，法院可以采用传真，电子邮件。判决书调解书裁定书除外。不可以电子。
       4、开庭前的准备方面，133条规定。
       133条，开庭前的准备，法院对民事案件可以不同处理，第一个，对一般的，债权债务关系明确，当事人起诉，偿还债务的，完全符合支付令督促程序，当事人双方没有争议，可以直接转到特别程序，促进诉讼效率。第二方面，简易程序普通程序可以确定。交换证据，明确证据焦点，便于针对焦点进行。另外，完善了二审的程序。法律169条明确规定了二审开庭 程序的条件，169条的规定，什么时候不开庭，经过阅卷，询问当事人，没有新的事实理由。新的事实证据理由，“理由”是指法律理由。这个是非常重要的一点。法律理由与第一审不同了，都要开庭审理。（什么是法律理由，再研究）。限制发回重审，这样容易踢皮球导致效率低下。
        什么时候发回，遗漏了，或基本事实认定不清等。遗漏了当事人等。基本情况不清，也可以改判。
        5、还有，当事人提出上诉的，二审法院不能再次发回，发回只能一次。原审法院重审后判决，第二审必须亲自审理。这样一来，防止恶性循环。有这样一个改动。
        6、关于公益诉讼。
      我们看条文，污染环境，侵害众多消费者的情况，有关机关，社会团体。我们可以看出来，立法者用意，设立，不想把公益诉讼范围扩大，我有限度的设立公益诉讼制度。大家看，起诉的主体，严格，法律规定的机关，社会团体。要不要加个人？能否个人提公益诉讼？最后我们看，明确否认个人提的。很多公益律师，包括公益律师事务所，东方公益律师事务所，司法部控制严格，不能年审。环保部门，昆明环保局，提起了。社会团体，主要指消费者协会，可以代表消费者提起诉讼。
        7、增加对案外被侵害人的救济程序。
        56条，第三人没有参加诉讼，没有过错，不能归责于本人，这个生效的裁判包括调解书，内容或全部错误，损害第三人的权益，构成一个这样的一个事实，如果执行，一定损害第三人的民事权益。时间条件，从知道或应知道6个月内，向法院提起诉讼。不成的驳回，成立的，改判。在什么时候？举一个恰当的案例？

        台湾一个经典案例。甲告乙，房子是我的，判决乙名下的房子归甲。法院判决，确认甲的诉讼请求。丙出面，说房子不是甲，也不是乙。如果登记到甲的名下，损害了丙的利益。丙要求撤销。丙起诉的是谁？甲乙裁决消除，如果只是起诉甲乙，诉求，是什么？要求确权，还有一个诉由，撤销生效判决。这两项诉讼请求。如果法院二项诉讼请求支持的话，撤销原判决，再判决归丙所有。大家考虑一下，撤销生效判决，法院作出来的，这个是否国家赔偿？大家看227条，在执行中，案外人对标的书面异议。15天审查，成立，中止；不成立，驳回。案外人对裁定不服，认为原判决有问题，审监程序。无关的，15天诉讼。在诉讼实务中，完全出现这种情况，丙主张自己权利，先提异议，假设法院驳回，大家看，227条，案外人不服的，原判决错误的，审监程序进行。我们想一个民诉法基本问题，法院判决了，丙能否要求再审？丙不能申请再审！但现在民诉法这样规定，案外人，多了一个在这个情况下，丙对执行标的有权利，要么启动审监程序，要么（原判无关的）提起诉讼。此外，我们总结一下，如果执行的异议标的为诉讼客体对象，可以选择56条或227条。如果丙认为执行标的，是我自己的，不是甲乙的，对象也是这套房子，第3 人可以提起撤销之诉，也可以提起一个执行异议；驳回了，可以提起审判监督程序。如果执行标的不是诉讼标的，不一样，这个时候，大家要注意，甲起诉乙，要求还款1千万。执行乙的房产，丙认为乙的房产是丙的，执行的不是一物，只能提起异议。依据227条，提起一个执行异议。如果法院驳回，这个时候，丙可以就这套房屋可以提起确权之诉。我们56条和227条，有很多问题。56条我们认为该删除，没有必要了。56条第3款，我们再简单说一点，征求意见，最后一天才加入，以前草案中没有。类似物权法15条。
8、完善保全制度
       101条，诉前保全，利害关系人，不是当事人，在起诉以前，不是当事人。在诉前，仲裁以前，弥补了仲裁法。在民诉法，在仲裁以前，因为我们仲裁法没有修订日程，所以民诉法这里做了规定。在立法内容上，有瑕疵。法院财产所在地，被申请人所在地等。诉前保全，在第3款，时间改变，30天，比以前15天延长了15天。

        我们讲两个问题，第100条，行为保全，当事人起诉以后，判决之前的保全，诉中的保权。这个禁令说法没有规定，没有法律依据。不是诉前的行为保全。107条规定，情况紧急：行为保全。按我们以往的规定，在起诉以后，判决作出以前作出的。知识产权，禁令这个制度，我们简单说一下。禁令制度，在起诉之前，直接要求法院发禁令，先把这个行为制止了。比如，严重侵害知识产权的行为（婚姻案件中的单方抱子的行为）。在时间上，有所差别。英美只要有行为，制订侵权行为法制订的时候，要不要一般意义上的禁令制度？在现在的民诉法中，也没有采纳禁令制度。大家看到，民诉法也没有规定。我们虽然规定了这个制度，是起诉后，判决前。比英美法差一些。我们看一下，我们厦门案子，很多市民反对城市建一个重污染的机场，百姓可以不采用游行，直接要求法院发一个禁令。之后我们再起诉。法院直接可以禁令。大家可以看，英美法中，民事侵权救济途径比中国大很多。我们先找政府，撤销行政决定，而英美法可以把这个做为直接的民事侵权。直接要求发禁令。再提起一个民诉。保护措施，要比我们强。大家要注意，诉前不可以，起诉之后（同时）要进行行为保全的申请。

         另一个，关于担保，要申请财产保全，法院不愿意做，法官工作量大。法官往往滥用（都要求提供担保），其金额到底多大？情况紧急如何判断？这些很含糊。北京市担保很严格，物的担保第三人，担保公司，正是因为这样担保，损害后果不适应。当事人在申请保全时，担保金额不超过10％我们认为就可以了。如果提供这个金额10％，当事人负担一般不沉重。目前法律规定，可以要求担保。现在是必须提供实践中的。包括我们遇到过，我一个学生，做一个案子，农民开的拖拉机，撞了一个行人。交通认为司机负全责。受害人要求车保全，知道车要卖给别人，律师要求车保全。法官认为，不属于情况紧急，不进行保全。在刚才这个例子，判决后，如何执行？法官的自由裁量权过大，要求担保，过高的担保，这个也非常不合适。

       另外，关于保全错误的问题。什么是保全错误？承担什么责任？举例，一个购销合同，民事诉讼涉及买卖合同，合同本身，国生公司卖方，鸿得公司买方。卖方收到定金20％后才供货。要给定金，以及定金作为一个交货的条件。后来卖方没有交货，不退货款，起诉过程中，双方又达成一个协议，买方同意卖方全面履行协议，付了4个月的定金。后来，卖方反悔，因为刚材涨价。这个时候，双方又诉讼，买方起诉，要求卖方双倍返还。要求对卖方财产保全。915万元。法院做的保全，和卖方要求的损害921万，大致差不多。在后来，法院判决，返还定金，履行了一部分合同，根据122条，部分履行，只能就没有履行的部分退还，以及其它加起来的，没有921万。上诉，二审浙江高院维持了原判。杭州中院解除的财产保全，本来案件结束了。后来卖方提起诉讼，要求915万的款项，诉请理由是部分支持，而不是全部诉求，要求赔偿16万元。被告辩称，不存在恶意。富阳法院审理的，理由：原告（买方）起诉要求有法律依据，法院审判结果认为原告定金数量不足，是对法律理解分歧，不是恶意诉讼。而且诉讼请求的金额申请保全的数额对应，因此驳回。

       如果要承担赔偿，是侵害财产所有权的行为，过错责任（侵权行为法第6条），要看有没有注意义务。只有申请人出于故意或重大过失。在刚才我们看到这个，不是恶意诉讼，921万，法院不能苛求当事人，诉讼标的和保全金额，大致相当就好。是否赔偿，要看是否有过错，构成一般过错侵权责任。如果不属于，不赔偿。赔偿依据：当事人之间（原被告之间）民诉法105条；还有一个很重要的国家赔偿法38条。这条规定涉及到民诉法56条3款。

        国家赔偿包括民事刑事，很多认为民事不包括。包括在保全中间，也是这样。法院可以作为国家赔偿的主体。

       关于二审的保全期间的处理，民诉103条，当事人不服，上诉的案件，如果二审法院审理之前，一审法院依职权，作出保全裁定，报二审。我们看保全财产规定，二审如何处理？全国律师协会的意见，二审期间保全，民诉法没有规定，或者当事人申请延长，由二审依职权处理。这个，我觉得比较合适。以往民诉103条，由一审来做。全国律师协会的意见，较好。我们现行法律的规定，现行法律的规定，尤其是101条，很明显针对的是一审。第100条，还看不到，不明显。但101条通读了，发现是一审，不是二审。二审的保全，只能依民诉法意见103条。

       9、完善裁判的公开制度。
        民诉法156条，公众可以查阅（没有说复制），涉及国家密秘除外。适用法律的理由，这是对判决书的说理要求。

       五、完善当事人的举证制度。
       这一块上，我们在证据规定上，有所进步。
      1、明确手续。
        收到后出具收据，写明名称等。表明法院确实收到证据，表明当事人已经提交证据的依据。最高院的证据时效。第65条，当事人应该举证。包括期限。如果有困难，可以申请延长。如果当事人逾期提供，法院应责令说明理由。
       2、可以认定证据失权，或训或罚。
       证据不重要，不实质影响权利义务，不算证据失权；如果证据重要，要对当事人训罚。如果超过期限，法院可以不采纳，也可以采纳，但可以训罚。不采纳，这个新的证据，不会实质影响当事人权利义务关系。
       3、证人出庭。
        证人应该出庭，有下列情况之一的，可以书面证言。高科技视听。健康，路途，其它正当理由。比如，像我们说的其它的问题。
         第74条，是完全新增加的规定，其它都没有的。证人应履行出庭的必要费用，误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请的垫付，有些情况法院先行垫付。通过这一规定，74条，有力促进证人出庭的积极性。民诉中，证人出庭的情况很少。我们想通过74条强化证人出庭作证的义务。
       4、鉴定程序。
        有重要的修订，当事人申请鉴定。当事人可以申请专门性问题鉴定。由双方协商确定鉴定人。这一点，这个是无数专家推动的结果。包括我自己写过文章，针对一个长沙的案件。是付工程款的案例，包工头给农民工白条，有日期。这么一个材料，对真伪争议。法院首先送到湖南省高院，公安，检察三次鉴定不一致。这个时候，法院非常麻烦，书法的统一鉴定是最差的。全世界都差。文书的形成时间，这个东西，实践中鉴定不了。一直没有这个技术。什么是事实问题，什么是法律问题。鉴定不能像仲裁一样，当事人协商一下，当事人可以搞一个鉴定委员会。都是专家，一面一个，法院指定一个首席。协商指定。首先当事人协商；不成法院指定，法院委托。77条，鉴定结论直接改为鉴定意见。鉴定不是结论，我们只是表明鉴定机构的意见，并不能代表一个结论。鉴定结论就是一个定了，法院必须要用。在科学性上有所增加。77条，专门加了，鉴定意见在实践中有很多买通（人身伤害，道路交通）鉴定中。当事人对鉴定结论有异议，要求出庭 ，应该出庭 。不出庭，发生证据失权，鉴定意见，法院不能采纳。另外，这个专家鉴定，还要把鉴定费用退还。有这两个限制，专家通常出庭接受质询。证人证言，出庭作证，专家出庭。这么一样，我们保障了当事人的辩论比较接近交叉询问。民诉法，没有交叉询问的条款。通过这样的规定，我们越来越接近当事人主义了。证据质证更强。
       5、增加专家辅助人制度。
       对于特珠问题或专业问题，当事人可以申请专家出庭提出意见。我找另一个专家。比如，专业问题，有没有接触到新型的民事诉讼（打折股票，金融衍生品），套期保值。合同看不懂，不是专业人员，看不懂。存款，理财，汇丰银行有一专门（双利合同），给二次利息。不是一般储蓄合同。可能会理成无产阶级。这样的一些问题，法院不懂，必须找金融专家。
        6、诉前证据保全
        这个我想，比较简单，就不说了。证据所在地，被申请人所在地等申请。前提和以前一样。实践中，公证也可以作保全。这个制度，不是特别重大，不能说没有意义。
        六、完善简易程序。
        1、小额诉讼制度。
        最后，我们以标的确定。这个额度各省上年度30％，一审终审。平均工资的30％为依据。这个地方，我们在侵权责任法，同命不同价，疑难问题，法律怎么规定都是得罪人；同命同价，伤害中产阶级以上的人。撞死比尔盖茨，赔50万，如何？在中国，采用同命不同价，如何？法工委作了规定，16/17条，模糊。基本上是同命不同价。平均工资，整理一个平均数，在全国范围内，可否？小额诉讼中，平均工资，各地不一样，以前是5千作为小额诉讼标准。如果是这个5千，最低的是黑龙江，河北？09年30％，都超过了5千。通货彭涨较大。这个大家可以了解以下。
        162条,起诉标的加一点儿钱，不就可以了么？诉讼请求加一点儿，在中国，司法有点怪异，规避简易程序（国外尽量靠小额 简易程序）。和国外差别大。
        2、扩大简易程序的范围。
        通过当事人处分主义，在扩大。简单案件，我们说，当事人对其它案件，基层法院及派出庭，当事人可以约定简易程序。小额诉讼，30％以下，有些法律关系是非常复杂。我们说案件是否简单，和标的不一定有必然关系。3个鉴定机构不一样，这个标的就2千元，复杂不？
        思路， 还是一有些问题，完全以标的还有不妥之处。
        3、进一步简化了简易程序。
        可以简便送达，在确保陈述意见的权利。
        4、增加了程序转化。
         在审理案件中，不适合简易程序，可以转为普通程序。
         七、强化法律监督。
         在一定特殊情况下，由检察院介入。我们中国到今天为止，民诉法是以法律为准绳，以事实为依据。我们一直强调，民诉判决实是求是。我们在实践中，很难做到，我们可以做到无限接近，但不能做到客观。这叫法律真实。最高院认识这一点，借鉴英美大陆的“概然性”原则。我们整体法律强调有错必纠。这永远和司法即判例矛盾。我们在审判监督中，反复修订，原因，在于如何协调？在再审程序中，有这几个：
        1、监督方式。
        检察院对其它审判程序中，除了再审（除了一审二审）检察建议，进行检察监督。检察院可以监督人民法院，这是对检察院很大的权利。中国检察（民事行政）专业性比法院低一些。如果检察系统（民刑系统）有一个强有力的领导，他们的权力很大。这是一个很重要的成果。
         2、    范围。
         检察院对执行有监督。
        3、强化监督手段。
         检察院有权。
        八、完善审判监督程序。
          1、修改了再审审级。
        当事人对已生效的裁判，199条，可以向上级提出再审。一方人数众多，也可以向原审提出。结合这两条，法工委的这一款，也没有明确的结论。双方为公民，一方人数众多，原审；其它的，向上一级法院。表述，都是可以。不停止判裁的执行。
          2、为什么这一条要这么修改？
          看数据，07年之前，两 级15000再审，修订后，08年，全国法院再审法院14万余件。高级法院4万件，最高院1600件。09－10年，案件每年都在增加。还没有包括西部的数字。这是在青海民诉法修订的研讨会，最高院讲，改一下，因为以往法律向上一级法院再审，高院最高院数量过量，减少高院以上工作压力。
          以前2年，现在6个月申请再审。伪造的，撤销或变更，或渎职，知道或应知道6个月之内起诉。
        3、明确申请检察院建议或抗诉的程序。
         再审的判决或裁定有明显的错误。对这个当事人申请再审，3个月提出。检察院抗诉，申请一次，209、210条有规定。这次我们法律明确，最高院司法解释一直规定，杭州市检察院对杭州中院，再审，抗诉，要通过上级浙江省检察院向浙江高院提出来。中国是上级抗，同级抗，最高检对最高法。
         4、完善再审案件的中止执行。
          有一些不中止，抚养等，劳动报酬等。
          九、完善执行。
          1、强化执行措施。
         可以立即采取强制执行措施，以前有一个指定履行期间，现在可以，也可以不需要。直接采取强制执行措施。
         2、恶意逃避执行。
         逃避法定义务，可以训罚，第113条。第230条，在执行过程中，双方当事人可以执行和解。法律未对执行和解瑕疵有规定，欺诈，胁迫。
         3、加大对拒不执行的惩处力度
         现在10万个人，单位5－100万。
         4、完善被查封，扣押，拍卖/变卖的程序。
         财产被查封后，责令指定期限内履行。应该拍卖财产，有一个前提，要指令一定期限。不履行，法院才能拍卖，类似合同法迟延履行的合同解除。

          真正有进步意义，不适合拍卖，或双方同意不拍卖，双方可以变卖，或委托变卖。确立了拍卖优先。主要是保证双方的利益。变卖就是贱卖的同义词了。
         拍卖可以发现市场上的最高价格。
         拍卖也是一个极其腐败的一个区域。这个过程中的现象，还没有明确规定。各个地方也在做一个探索。比如，重庆，法院集中一个地方拍卖。

       十、其它。
        1、扩大了协议管辖。
         26条，公司设立解散，公司住所地管辖。这个规定，其实在实践中麻烦。如开曼纠纷，公司住所地，百幕大，法院不受理这种官司的可能性大还是小？
       2、回避。
         第一种，有因回避；第二种，无因回避。很多国家规定的无因回避。只要当事人提出来了，要求法官提出来，都必须回避。无因回避只能用二次或三次。我们没有用无因，必须有因，符合法律规定的原因。司法公信力受损的现实，回避原因：
       法官是当事人，或当事人的诉讼代理人；
       与本案有利害关系；
        与本案当事人或律师诉讼代理人有其它关系，可能影响案件裁判；
         审判人员，违规会见，渎职行为等。这是新增加的一项，也适用书记人员等。
        3、委托代理人的范围。
        当事人法定代理人2个，律师，基层法律工作者（明确了）当事人近亲属或工作人员；当事人所在区单位推荐的公民。这一款，在实践中，有一些人，以公民身份从事营利性的事。主要是大学老师。以公民身份，这个又很难涉税。这一款，现在对这个有所限制。现在说，如果我现在，团体推荐。法院认可这条删除了。当事人所在社区，团体推荐。
        4、关于特别程序增加了担保物权时限。
         177条，增加了时限担保。196－197条。由提保物权人依照物权法规定，财产所在地，登记地，通常是同一个法院。基层法院提出。法院只是做一个形式审查，直接裁定拍卖或变卖。结合担保法，以前39条，担保法，银行首先起诉债务人，还款付息，支持后，再申请执行。我们担保法130条，主合同效力没有生效判决以前，不能拿抵押权登记。在以往担保法年代，程序是一个民诉前置，加一个执行。现在物权法，直接取消。物权法改变，我们制订物权法，世界银行出钱研究，调查结论，要实现一个抵押权，平均一年，抵押一个事情，要一年，大大损害银行债权利益。民诉法一直没有配套。一直没有规定，07年民诉修订的也没有规定。后来，安徽高院做了一个指导意见。现在我们民诉法做了一个非实质审查规定。看登记是否过期，物权法的期间，2年。主债权到期2年。现在的是2年，过了不执行。
          大家一定要注意，程序方面的，还要注意担保物权法，担保还有一个极重要的变动，110条，担保物权，有两个实现条件，   第      一，债务人到期不履行债；第二，当事人约定的担保的条件成就。银行和抵押人约定，没有专款专用，不管是否到期，就可以提前实现担保物权。以前这样规定是违法的。但现在明显可以明确约定（物权法），按民诉法要求197－196条。完全物权法规定的，我们要灵活运用。
       5、证据种类的完善。
       当事人陈述提到了最前。当事人辩论原则，当事人陈述是最重要的。还增加了一个电子证据。鉴定意见，结论，改成鉴定意见。
        十一、问题与评议。
        1、修订规模。
        中等规模修订。主要是针对实践中重要的问题。起诉，调解，取证，申诉，执行。强制调解。我们看起来有一些变化，根本上解决，也要努力。
         检察院在民刑事中的扩权是成功的。检察院得到了扩张。实际上，在学界有一种观念，是取消检察院。组织讨论取消能否？检察院在三权分立中没有的。国外检察院和法院并列。这是苏联的形式。美国司法部部长，是检察总长。这是两个，美国同一个人。检察院的职权，一部分归公安，一部分归司法部。可以看，公安，管侦查，交检察院，人为制造成本。对司法部的接触，在中国权力有限。
        2、公益诉讼。
         我们做得少一些。铁路上吃饭，不给发票。北京市养狗，上一个牌照，500元，我们上书，有一些有作用，一些有作用。公益诉讼，也是我们大多数同事的观点，一个社会中大多数沉默的权利人群。
       另外：有没有强制答辩？诉讼突袭。我们民诉法125条，不提交答辩，不影响。全国律师协会的建议，合理。说，应该20天答辩。尤其是针对对方请求，迅速查找双方争议点。
        禁止上诉不利益变更？不利益变更，只有一方上诉，上诉法院不能作出此上诉人程序利益与实体利益。

       下午笔录
       由于时间关系，我们讲三个问题，一是起诉，二是证据，三是执行。今天结合民商法讲一下。
       专题一：民事案件起诉实务操作。
        一、民诉主管范围。
         1、中国法律规定了法院主管的范围。
        在法律理论上，混淆了诉讼和实体。法院主管，在全世界，我们有一个水杂理论，关键要把诉讼案件阻却在门外，不然有大量侵权案件进入。我们曾有一个案件，重庆人有游戏光盘，（限中国香港台湾三地销售），理由，把中国香港台湾并列，伤害了中国人的感情。虽然没写中国大陆，但这种案件，如果要起诉案件，可怕，中国人理论上都可以做原告。我们说法院一般不管。
        另一点，我们依据实体法体现为民通第2条等，民事案件调整平等主体财产/人身关系的争议。平等，双方独立，很多法律关系看似符合，但仍不受理。
      比如：
      （1）、单位内部争议。不符合独立，或相对独立的主体。公司主体，内部的承包，包括人事安排纠纷。公司谁当经理，这个法院一般不管。公司内部财产的划拨。以前不受理，不属于主管的范围。如果单位内部的争议符合平等主体（水平）财产人身关系，独立相对独立。最高法院公布的判例。西安案例，公司内部协议。业务关系独立核算，公司30万为限，借款给部门负责人。关于双方营利分配等都有规定。公司发生股权买卖，不影响部门的经营。后来，杜签订对外的一些合同，43万元，07年公司通知他让他自谋生路，公司没有办法履行协议。杜起诉到西安雁塔区法院，按协议支付分成。一审法院没有受理，说是内部承包。法院不能干扰公司法内部经营。公司法有句颜语，法律原则不进入公司的门。比如说，在公司法上，35条上有对中小股东分红权的规定，按实缴资本作为分红的依据。在实践中，有些股东连续三年营利不分红，判决强制分红。以前法院找会计或审计，按公司法167－168条强制分红。现在不这么认为，只要股东会没有决议，法院不受理。有些受理了，也要驳回。股东会作出决议，没有执行，按股东会的决议执行。连续5年不分红，要求公司强制回购。法律原则上不干涉公司内部承包。我顺便再说一句，公司内部承包与公司承包不一样。股东让一人承包，叫公司承包，有董事会，监事会，90年有一个联营的解释（完全是针对计划解释，今天依法有效，今天对赌博协议案件，甘肃高院）公司承包的，一般原则上都有效。我们举的例子，公司和员工，雁塔区法院不受理。西安中院认为应该受理。有些标准，最高院也推广了，考虑两个因素：第一个，双方之间是否是平等主体财产关系，虽然员工和公司是不平等的。市场分配资源，有公司的方式，分配资源。公司治理，下级服从上级。公司和员工不是一个平等关系，这个案件中，确实是平等关系，还涉及一个公司先垫资，再分成，是平等的财产关系，公司没有运用影响员工，这个双方相对独立的。本来不是一个平等，但这个合同中，是相对独立的。
         我们说，这个法院的判决，是正确的。内部一般不管，如果是相对独立的，法院应当受理。是一个典型的身份关系对水平的财产关系没有影响。
        2、学术争议。
       （1）北京大学物理系博士，当年没有拿到，这种情况，拿到台面上，刘起诉海淀法院行政案件起诉，审查起诉。发学历，是教育部委托高校发学历。教育部授权给了北大高校。必须遵守程序，这个学位委员会有遵守程序，就是正确的。
       （2）韩邵公湖南作家，天涯杂志，一本马桥词典，另一个说是抄中东的一个作家的辞典。涉及名誉权，所以法院受理。

        丽江有一个名人，当年宣科搞丽江红火，他推出纳西古乐，用的是唐代的乐谱。这种情况下，中央音乐学院，有位专家说，这个人不懂音乐，演绎。在音乐评论上发了，根据93/98年司法解释，判决音乐评论败诉。在学术争议中，说了一些话，说了贬低的话，直接判了侵权。音乐评论，即使是真实的，昆明与云南一二审都判杂志败诉，写了几句，贬低民事争议。

        社交行为家庭内部协议，法院不管。
       哈尔滨某法院受理了一个案件，二个人，一直在一起喝酒，甲对乙说没有时间在某一天喝酒，说明天中午陪你喝酒。第二天中午陪喝1公斤，否则给1万元赔偿。民事诉讼法，有主管的规定，这个案例是社交性的，是不真正违约，想加强社交性的效力，不予受理，受理后驳回。

        重庆毕山县。甲乙是两个居民，双方有矛盾。一天甲把河沙堆到乙门口。甲较为有钱，说只要你跪下叫我干爸，就可以。乙就跑下叫了，甲不交，乙起诉到法院。法院认为是附条件赠与。法官说，这样的赠与无效，违反了公序良俗。法院基于这样的理由认为无效。这样的案件，也是法院不予受理的社交行为。理论上叫戏谑的意思表示。
       夫妻约定一个人吃饭，一个人洗碗，如果有违约，法院不受理。
       大家要注意意向合同缔约前（备忘书/备忘录等），中国合同法奉行鼓励交易原则，除非，本文件不具备法律约束力。另外一个，行政案件，在中国有一些特殊案件，本来属于民事案件，但属于了行政案件，土地确权。物权法33条，在物权请求权，就是确认物权的请求权。这样的纠纷作为单独的一个案由。确认土地所有权，矿产资源所有权的时候，按33条，就是一个一般民事诉讼。在中国，这样的诉讼全部属于行政案件。土地管理法的第16条等，都是相应的。
       有关的第二个方面，最高院出了一个通知，不符合民诉法划拨等，法院不受理。大家也要注意到军产房，普通法院不受理。

        民案和行政案件的区分：我们国家有很多案例，民营公司在招聘时有歧视的规定。在民事的领域没有废除。民营公司对乙肝患者拒招，我们没有解决这类诉讼算什么类型的诉讼？侵害平等权，这样一种行为，诉讼算什么诉讼？比如说，成都一个杂粮店，说公务员和教师打七折。学生起诉，法院受理了，这是民事还是行政诉讼？这个案件，没有一个法院可以受理的资格。涉及的是宪法的平等权。侵害的是公民法律面前人人平等的宪法权利。在私人上不发生法律效力。在美国有国家行为，这种诉讼，在国内宪法法院没有，也不能属民事行政诉讼。我自己做原告的一个诉讼，我在99年起诉考试中心。考博士，不退钱，海淀法院，说中心没有资质。换成教育部，也没有通知开庭，也没有结果。法院不了了解，有这么一种。
       第二个案件，公权力的机关侵害民事权利，有民事和行政诉讼两种。我们看这样的损害，是否发生在公权力行使的过程中间。110撞人，适用国家赔偿；如果是送教师上课去机场，不是行使公权力的，就是平等主体的民事。

        我们有些区分不符合法律，国有土地交给开发商，土地使用权出让合同，开发商再转让，叫转让合同。出让就是行政合同，转让合同是一般民事合同。但这个区分，完全不成立。出让和转让，双方都是平等的。但是，为什么中国法会区分出让和转让，有收回的权力，所以，有特别的因素。

        招投标：如果符合第3条的强标项目，是一个行政合同；如果自愿招标，就是一般民事合同。
        二、诉讼请求与案由。
       民事案件诉讼过程就是请求与抗辩的过程。我们整个民事诉讼，抛去程序，无非就是请求权与抗辩权之间进行。在大陆法上，要确定案由，请求权的基础。一个律师，对请求权的基础越多，胜诉可能性越大。比如，我们说，甲偷了乙的自行车，可选择：侵权行为。过错，2－3－6，有一个侵权责任的请求权；第2个，有所有权返还，物权法的规定。要求返还原物，物权请求权，物权法34条。占有产生的请求权。

       今天理论和实践中，物权请权不受时效限制。还有细小的差别，刚才说的原物请求权和占有请求的差别。物权法34条，所有权返还，必须证明他是汽车合法所有权人，证明动产，这是一个魔归证明。如果基于物权法245条，不需要自行车有所有权，在偷走之前，我是合法占有的。这种请求权，是1年。第二个差别，物权请求权，可以普通程序，也可以是简易。245条，只能是简易程序。请求权选择不当，当事人利益过小，或不周全。

        请求权的选择，是最重要的。在整个大陆法系的地方来看，有物权请求权，合同请求权，类似合同请求权（单方法律/多方法律）公司法22条，公司合同无效。

       人身关系的请权，比如，配偶请求权。

       请求权确定的重要性。
       对方代理律师拆迁律师（王才亮律师）。双方的经验教训。莱芜，拆迁顺利。最后30户拒绝搬迁。私下给了500万，每一家收的时候，写了收条。每一个内容表述不一样。后来，搬了以后，其它200多家人知道了，生气，我们响应了，还不如钉子户。想让法院解决。找到街道办，通过法院起诉，我看了一下，拆迁标准，已经很高。开发商起诉30多户，要求返还。30多个诉讼，请了几个律师，意见以胁迫为由，主张违反了民法通则58条，构成胁迫。我给他们说，你起诉胁迫，中国法院大多数不承认状态胁迫，只承认手段和目的。比如，飞机晚点八小时，客人不下飞机，公司给了每人一千块。这个就是状态胁迫。如果按他们的理解，你这些钉子户，胁迫，农民胁迫了你，这样法院敢判吗？我说改一下，用不当得利。我多给你的，9万元，没有法律上的依据。你要证明一个事实，你得到的9万元，有法律依据。在庭审上，才亮律师所，在诉讼策略上有一些问题，这样的拆迁，是违法的拆迁（我认为房子拆迁完了，也没有意义）。第2个说是行政诉讼，拆迁补偿，所以是行政案件。如果这个人不愿意和政府订立拆迁补偿，强迫，就是行政，而本案应是民事。最有力的抗辩理由。多给9万，实际上是新的变更。如果对方抗辩是这样的，或是赠与或变更。构成赠与也很难认可。公司给一个个人，很难；如果构成一个合同变更，也是很麻烦。以行为方式变更合同形式，当然可以。民通司法解释66条等，都有明确的规定。无因的债务承担，或明知债务而清偿。一审二审原告胜诉。
这个案件，合同变更，就很麻烦了！

       我再说一下案例，第2个。我一个好朋友。也是我这么多年，出庭的两个案件之一。百一公司，是湖南的一个公司，是销售机票的公司，老板后来又搞了一个特许的公司，95033，0－9年数字，都可以给这个公司使用。95这个号，以前没有放开，两 类公司可取得，一类是金融，工商银行，另一类，是高新科技公司，他本身是卖机票的公司，南方航空，和这个公司合作，建设呼叫中心，买票业务，你帮我们办理。涉及到号码管理费啊之类。合作到07年1月，信息产业部95号可以申请。95539，这个号。这个单方的行为，广告上有“更新”为xx。起诉的理由，要求继续履行合同。一审驳回。诉讼请求写的不对，非常麻烦。如果诉讼请求写错了，在庭审中可以变更。民诉证据规则35条，拒绝变更，驳回诉讼请求。如果原告即要解除合同，又要支付违约金。很多法院要求改，既然解除了，何来违约金？改为赔偿。合同解除和违约金最高院认为是可以并列的。合同中的清理的条款，可以并用，这是买卖合同中。很多地方法院，不承认违约金和合同解除可以并用。

        关于案由，大家一定要注意，对于实务有用途。确认不侵权，这种诉由。告侵权，这是告不侵权。不构成侵权行为，是罕见的。江苏的一个案件中有类似。宁波的一个案件，有一个自然人李某，申请了dp商标。用于服装。05年，纯棉免云，用了一个词，dp，简称。这个雅格尔，如果继续使用，一旦被法院认定侵权，就麻烦。所以他在这种情况下，向法院提起不侵权的案件。Dp这两 个字，不侵权的案例。法院支持了他的请求。主要用于知识产权和商标专利。最高院作了批复，起诉条件中，被告发出了侵权警告就可以了。就可以起诉被告。可以解决知识产权争议的问题。

        第二个，从律师实务，我们在实务中，有一些案件，看起来像一个合同纠纷，但有些，通过公司法角度，可以起到更好的效果。我们在讲公司法的时候，前一段时间在山东律师协会讲。我们学公司法用合同法的思维。我们公司法司法解释中，多少合同法的思维。比如：

       瑕疵股权可以转让吗？法律上确认了。
       再如，一个股东长期不交股款。股东没有按约定交缴，构成，迟延履行，合同解除，合同法94条，通知你一下，宽限期，再除名。作一个减资，或股权转让给第三人。合同法思维分析公司法的事。

       现在再讲一个案例，是我们在职一个律师学生的一个案例（略）。

        显失公平，在民通没有任何规定。司法解释72条规定，两个条件，一个是主观，运用在缔约过程中的弱势，没有经验，双方的权利义务明显失衡。公司法152条，公司代表诉讼。5万元价格，这样的一个行为，损害了公司的利益。构成一个侵权的行为，可以把e追加为第3人。在诉讼格局上，完全可能成立，没有过诉讼时效，民法通则2年时效，从知道应当知道起算。知道被侵害，也知道加害人。这个案件，要从公司法角度打，比合同法好多了。

        在珠海威海办分校。分校不是高校本身办的，而是民间资本办的。有营利。北师大珠海分校，找到了民间资本。通过教育咨询公司的名义，与北师大，合作。出钱的人张某出七千万，占30％。双方没有挣到钱，我们这个公司没有投资收益，判决70％归自己，不能支持，解散公司。两个自相矛盾的诉求。
        两个自相矛盾的请求，法理上可以的。避免重复诉讼。这个法院没有让当事人修订诉讼请求。公司法及登记条例，不允许人力资本出资，这是公司法的规定，但合伙企业可以。非要以人力资本出资，赠与出资，签订必须服务多少年。这样可以。人力资本出资，是违法的。贡献处理，按不当得利处理。数字明确不必要，计算方法明确即可。

       最后一个问题，是一事不再理。一事不再理，如何判断？无偿使用，是债权，共同承租，有份额限制，离婚案件，有一居归她使用。这种判决合法吗？不合法！

         两 居室，一人一间的判决。一人一间，靠东的归男方，靠西归妻子，客厅共用。这个严重违反一物一权原则。有实现的必要性，就按份共有，一人50％。

       案由
       法院判决根据民诉法规定，要必须写案由。我们在起诉状中没有必要写案由。只要写诉讼请求就可以了（北京立案必须写，我自己的体会（贾明军））。
       诉讼管辖
       最高院作出的批复司法解释200件。管辖法院的种类，重要的问题，是级别管辖。中院管辖的案件，要掌握的重点。一个做律师的，管辖法院级别搞错了，很丢人的。最高院的司法解释，要看海事海商，专利，著作权，域名，仲裁案件有效，申请撤销仲裁裁决。

       关于请求金额的确定。最高院专门有一个批复，如果当事人在诉讼请求中解除的、返还的、赔偿的等。为了把案件留住，首先提一个小金额，立案后再增加，一般不会移送到中院，都可以在“控制”的范围。最高院针对，在诉讼中增加，导致级别管辖变动，一般也不再变动，除非能证明故意规避。这个也比较困难。

        地域管辖，协议管辖，最后是一般地域管辖和特珠地域管辖。专属管辖主要是物权分割买卖。房屋租赁不属于专属，完全可以约定。包括审理建设工程司法解释，是以施工行为地为合同履行地。

        现在我们增加了一条，公司设立，在中国，用离岸公司bvi的很多。在中国做外商投资最多的，在中国做外投的是bvi。他们做的是最多的，假外资。潘石屹在开曼。张兰搞一个国外国籍，外商投资是假外资。这样的公司，如何用住所地法院管辖，还要增加一个公司主要财产或业务所在地。

       地域管辖律师用的手法：尽可能合理的确定案由。准确识别合同的性质。大家一定要注意，买合同标题，不一定内容是买卖，如果法官认为名称和性质不一致，以内容为准。
      合同214条，租赁最长20年，我们达成30年，怎么办？管理合同，承包合同。这个做法可以吗？完全不可行！这个名为管理合同，实为租赁合同。如何规避？我们再讨论。

       七种方式管辖连接点：
       1、增加被告。北京x公司上海y公司，协议，没有支付货款。北京到上海起诉。想在北京起诉，增加一个被告，z是在合同中，  起了一个中介或合伙人，起诉，把y作为共同被告在北京。
       2、虚列第3人，直接虚列一个。
       以上1/2种方法，容易看出来。
         3、债权转让。转给北京的另外一个公司，转让以后，z有债权有瑕疵，共同起诉，起诉原因，转让给我的债权有瑕疵，债务人也得在北京诉讼。
        4、强行担保。转让给他人，担保债权实现。甲欠税务机关100万不交。看不交税，我看不下去，我帮甲交100万，和甲成为无因管理关系，这个和强行担保是一样的。
       5、协议管辖。主动转用表示愿意和债务人一并承担责任，叫债务承担加入。
       6－7有人用，困难。
       6、危险，手写一个管辖法院。管辖法院受理的时候没办法审查。
        7、牵连管辖。合同履行地北京小的合同，大的追加。

       债权转让债务承担，这些方法，有很多没有办法限制。法官不能审查是否一定是恶意。我们说这个债权转让，加一个连带保证，很难突破的。

       关于协议管辖，其它财产权益纠纷。包括不当得利，无因管理。
       在诉讼中，必须选择与案件实际联系地的法院。仲裁是没有这个限制的。
       一般来说，一方处于强势，甲方所在地。合同签订地，一般要明确。明确上海还是北京。
       合同成立地，最高院适合合同法的司法解释，签订地，与实际签订地不一致，应当以约定的签订地。如果没有约定，以最后签字地。

        关于管辖权的异议
        针对的是级别和地域管辖。法院对管辖权异议，只是一个形式审查，不可能是一个实质实查。我们举了一个案例，在一个诉讼中，不能以结果反推案由。
        对违约与侵权的不同选择，案由不同，管辖不同。

        民诉法127条，漠视管辖，没有管辖权。即答辩了，没有异议，就是漠视管辖。
以行为表示。

        专题二、民事诉讼证据

        一、事实问题与法律问题的判断
         案例：上海高院光大银行案借新还旧。采用的是，债务人和银行签订连带保证条款，没有单独签订保证合同，也没有保函。借款合同中，有一个非常重要的问题，没有写借款用途。最后一行下面，光大银行手写了：借新还旧。
        1、自认
         证据规则第74条。
        事实自认还是法律自认？
        对法律问题的自认（判断），法律问题的判断。
        2、举证责任特珠：因果关系推定中，原告的举证责任到底有多大？侵权法第66条，证据规则第4条。环境污染/医疗。侵权法取消了医疗倒置。
        3、原告在因果关系推定中起什么举什么举证责任？
          第一个用因果关系的水渔县案例，所有的人得的是这种病。后来怀疑是排污。
         原告要尽到初步举证责任。在物理上，在时间空间上有一般认认为的物理学观点。
         4、证明规则中的标准：
        高度盖然性，或盖然性占优势。
       大陆法系：高度盖然性；英美法系：优势性标准。
        中国，赢了庭审，未必赢了官司；美国相反。（没有暗箱操作）。
        5、表现证明：证据规则第9条，生活经验，生活法则。
        证据判定中的道德风险：彭宇案

       专题三：执行程序实务问题。
       1、代位权，代为执行与第三人执行异议。
       代位权代为执行。代位权，解决的是三角债。代位权在中国，用73条合同法。
        到期债权（金钱债权）。在中国，没有必要用代位权诉讼。首先起诉主债权。在执行中，提起一个代位执行。
       2、根据我们执行程序的解释，如果有多个人参与分配，按破产分配，只有一个，这个时候，一个人可得到全部。
        3、被执行人的追加与变更。
        关于执行工作的问题的规定，第80条，法解释1998年15号。
       公司法解释二：第22条。 股东对公司的出资义务没有时效。
      （结束）
                                                                                                                                                                      2013－1－12