受贿交了退了、示好、面子收受的，没有谋取非法利益的，不是犯罪。

刘凤悦

                 转陈光武文： 经济犯罪刑辩手记（一）
        经济的飞速发展和结构的逐渐转型，使相关法律政策的完善、衔接滞后。随之而来的经济犯罪的数量及表现形式不断翻新。大量经济犯罪疑难问题摆在法律人面前。最高法院、最高检察院为了堵塞漏洞、缝补缝隙，忙于制定司法解释、发布指导意见，时常矫枉过正、顾此失彼。往往令基层司法机关无所适从，也给律师辩护工作带来困难。
       本文根据本人辩护实务手记编纂成文，试图对当前经济犯罪辩护遇到的部分常见疑难问题做简略解析，与同行们总结、交流、探讨。鉴于仅是个人的实务总结，并非对相关问题的全面阐述或研讨，片面、非典型是必然的。诚请批评。
        一、   受贿交了、退了也要归罪问题。
       法律人众所周知，受贿财物在案发前退还本人或上交单位的，一般不做犯罪处理。几十年如一日都是如此。司法实践中亦无争议。然而，最高人民法院、最高人民检察院2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2007〕22号文)第九条关于“关于收受财物后退还或者上交问题”规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”。其中多了一个“及时”，难坏了各级法官。究竟多长时间退还或上交才算 “及时”难以把握。此间，最高人民法院刑二庭法官、法学博士刘为波“代表”最高法院发表了一篇《<关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见>理解和适用》的文章，指出“‘收受他人财物虽未及时退还，但在案发前退还或上交一般不作犯罪处理’的意见虽有实践合理性，但于法无据”。言外之意，案发前将收受款项退还或上交的仍可格“杀”勿论！于是乎全国各地很多检察院、法院大行其道，把在案发前退还或上交的受贿行为，几乎不分青红皂白一律作为犯罪处理。
       此项刑事政策影响十分恶劣，一些案发前退回或上交了款项的嫌疑人后悔莫及，悔不该当初自命清高、自作聪明退还款项；另有很多收受钱款准备退还或上交的隐性人员，就因为新的刑事政策退了交了也要定罪，从而下定了绝不退还或上交的决心。这给反腐倡廉、遏制腐败带来极大阻碍。
       本人认为：首先，在现实社会中，当事人自觉或不自觉收受财物后，只要案发前能够主动退还或上交就是好同志，应当鼓励甚至表彰。这对净化环境弘扬正气有百利而无一害。那种“不收更好”的观点过于理想主义。犯罪的底线不能定的过于严苛，否则脱离实际清水无鱼。况且设定是否“及时”，法官无法准确把握，容易造成适用混乱。
       其次，两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款已经把何谓“不及时”界定得比较清楚，即“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的”，不认为是“及时”退还或上交。“不影响认定受贿罪”。也就是说，只要不是因为“自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”，而主动将款物退还或上交的，还是可以认为是“及时”退还或上交，不以犯罪论处的。
       二、    被“任命”的准国家工作人员身份问题。
       在我国刑罚体系中，国家工作人员的身份几经变迁，且逐渐扩大。受政府或国有企业指派、任命，在非国有企业从事管理工作的人员就是其扩大了的一类。近年来，大家已经逐渐接受了这种中国特色的犯罪主体理论。但在有些情况下，仍然难以把握其主体身份。
      比如，计划经济后期，一些地方非国家工作人员（工人身份）担任厂长或经理，也要由县长或市长签发任命书。这一纸任命书的有效期是如何确定，谁也说不清。一年？两年？或是终身制？市场经济后，集体企业改制为有限责任公司，企业完全按照按公司法运作，自主经营、自负盈亏。那张由县长或市长签字的任命书是否仍然有效？值得怀疑。
       本人认为，即便是计划经济时期，对集体企业，私营企业决定负责人，都要县长、市长签发任命书，也是没有法律依据不伦不类的形式主义作风。企业的人员、财产和国家没有任何直接关系，县长、市长凭什么对集体企业、私营企业的正常内部管理指手画脚？所以，司法机关应当根据企业性质、财产构成、负责人实际身份确定其是否为准国家工作人员，而不应拘泥于县长、市长无法律依据的的一纸任命书。
      再者，当年的集体企业早已改制为有限责任公司，企业的财产性质、组成结构均发生了变化，原来受政府任命的厂长、经理身份已不复存在，准国家工作人员的身份早已归终于历史。尽管那一纸泛黄了的《任命书》仍就安然躺在企业档案袋中。它不应成为非国有企业负责人“无期徒刑”的判决书。
      三、   受贿罪是否还需要为他人谋取利益要件。
      长期以来，受贿罪“职权、收受、谋利”三个法定要件形同虚设，早已被检察机关阉割的残缺不全、不伦不类了。哪位刑辩律师在法庭上提出“被告人虽然收受他人财物，但没有为他人谋取利益，因而构不成受贿罪”的辩护意见被公诉人认可？被法院采信？
     尽管如此，只要刑法相关条文未改，刑辩律师该说的还是要说。
     本人认为，下列几种情况不能认定为受贿犯罪：
      1、         没有具体请托事项的朋友、下属向领导示好收受的；
      2、         没有具体请托事项以婚丧嫁娶探病等事由收受的；
      3、         没有具体请托事项照顾领导面子或向领导示好的销售让利行为；
      4、         没有具体请托事项的节日接受走访行为；
      5、         事前没有约定离职后的探望、示好、感谢等收受行为。
      上述行为不以犯罪论的法律依据依然是《刑法》385条“为他人谋取利益” 的“谋”字。谋取利益是否合法，是否谋取成功不影响犯罪成立，但未“谋”是不应归罪的。以上5种情况连具体请托事项都没有，何谈“谋”字。此类收受如数额较大，可以作为不当收入予以没收，而不应以犯罪论。
       四、   挪用公款和企业间资金拆借问题。
       国营、集体企业和私营企业间相互资金拆借问题，一直是正确认定挪用公款罪的争议焦点之一。长期以来，检察机关坚持认为桥归桥，路归路，国营、集体企业向私营企业出借款项，以挪用公款罪追责；而国营、集体企业向私营企业借款，则不予考虑。出现“只许州官放火不许百姓点灯”的不合理司法现象。
      本人认为：至少具有以下情形之一的应认定为企业间资金拆借关系：
      1、         同一时期确有相互拆借资金事实存在的；
      2、         决定或同意出借资金，其他有关领导知情认可的；
      3、         企业出借资金有合同约定或收取利息的；
      4、         企业领导为单位利益出借资金的；
      由于金融体制改革的滞后和金融危机的影响，中小企业的融资困难一再凸显。国家层面的民间私募“阳光法案”迟迟未能出炉。资金困难问题严重制约中小企业发展。放宽民间借贷政策，为社会闲散资金的流通提供一个相对合法的渠道，既是解决中小企业融资难燃眉之急的权宜之计，也应当是国家可持续发展战略的思路之一。近期最高法院及部分地方法院收缩对非法吸收公众存款罪的归罪范围，给民间借贷松绑，也反映了这一刑事政策的必然趋势。同理，理性对待企业间的资金拆借，给私营企业与国营、集体企业同等的地位和权益，既是深化金融体制改革的必由之路，也是刑罚社会效能的合理取向。
      五、   挪用公款非职务人员共同犯罪问题。
      挪用公款非职务人员构成共同犯罪问题法律依据，是最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”。这其中列出的行为只有两个，一个是“共谋”，一个是“指使”。（ “参与策划”是“共谋”的同语反复，是立法者的语词瑕疵）。司法实践中，“指使”较容易掌握，而“共谋”则令人不着边际了。大可以任意发挥。检察机关往往把儿子让老子从单位挪款，妻子让丈夫向公司借钱统统认定为参与“共谋”，实在是令人啼笑皆非。
      本人认为：“共谋”在刑法体系中是个非常广泛的概念。在其它犯罪中，“知道”就是“通谋”或参与“预谋”。如盗窃抢劫等。如果把“预谋”这一理解应用到本罪中，那么所有用款者都是共犯。所以这一司法解释本身就存在问题。现实中解决办法是，这里的“预谋”要有实际内容，而并非打个招呼就成立。至少要对挪用公款的方法、手段、法律规避等相关要素进行实质性磋商、议定，形成一致意见，并有一定的过程，才可构成参与“预谋”的共同犯罪。而仅仅是邀约的挪出公款使用者，不能成为挪用公款罪的共同犯罪主体。（待续）

假语村

只要贪污受贿一律封杀,没有案发前案发后,如果案发前退回赃款就不定罪,谁都会贪污受贿.

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