【012】能否约定处分所有权事宜事宜由出资人（非产权人）决定

刘凤悦

    甲是乙的母亲，2001年甲以乙的名义购地一块，并以乙的名义办理了房屋报建手续后，甲又自出资建成一幢建筑面积为210平米的小楼。

现甲、乙双方约定：

    在甲有生之年，与上述房产有关的，如出租、出卖、赠与、抵押、典当等有关的行为均由甲方决定，乙方无权过问。

    请问：这样的协议，是否可以办理公证？

    基于如下假定：

一、甲、乙均为完全民事行为能力人；

二、甲以乙的名义购买地块和建筑房屋并无规避法律禁止或限制性规定之虞；

三、乙已经取得该地块之国有土地使用权证；

四、乙已经取得该房屋之所有权证。

答复：

一、              必须明确的是根据不动产的登记公示原则，该地块的使用权以及所建房屋之所有权由乙享有，也就是说乙是法律意义上的所有权人。

二、              不动产登记公示原则并不绝对排斥法律意义上的所有权人与事实上的所有权人的分离，当事人可以通过协议约定一方只是名义上的所有权人，此约定的效力，司法实践予以认可；

三、              但是，这种约定不能违反法律、政策的禁止性或限制性规定，譬如：如果公房出售政策规定房屋只能出售给有特定身份的人丙，则丁不能通过与丙做出这种约定的方式来成为房屋的事实所有权人；

四、              法律虽然不禁止当事人之间做出这种约定，但是该约定并非法律意义上的物权凭证，基于合同的相对性原理，该协议只在约定人之间有效，不能对抗善意第三人，因此该协议一般只是在约定人之间就所有权发生争议是体现其证据效力；

五、              就本问题而言，未提及地块使用权及房屋所有权的归属问题，甲、乙只是约定了处分事宜。甲在不享有所有权的情况下，要行使处分权，只能基于两点：

第一、法律的直接规定，如监护人为被监护人之利益处分财产；

第一、所有权人的委托，这最为普遍。

本案中的甲显然不是基于法律的直接规定，而可处分乙之财产，那么就只能看作是基于乙的委托了，但“乙无权过问”的约定显然并不符合委托合同的随时撤销的要义。而且，不约定所有权归属，只是约定处分事宜，一旦双方发生纠纷，看不出该约定在法律上有何执行力。

六、              即便双方约定所有权归属，也不宜用“有生之年”之词，这种约定并不因事实所有权人的去世而失效；也不宜用“乙无权过问”之表述，乙毕竟是法律意义上的所有权人，而且处分房屋也要以乙的名义进行、由乙协助完成才能完成，此表述并不能产生当事人期待的法律效果，属于“废话”之列；

七、              对待本案，可阐明利害，引导当事人办理所有权变更登记手续，当事人坚持办理协议的，宜约定土地使用权和房屋所有权归属。