不能在规定的侦查羁押期限内办结，需要继续查证的，可以取保候审或者监视居住

刘凤悦

   《中华人民共和国刑事诉讼法》对捕后变更强制措施做了如下规定：

    第七十三条　人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院；

    第七十四条　犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住；

    第七十五条　犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。

    但没规定检察机关有监督权的条款，这就造成了检察机关想监督却没有法律依据的局面。如果工作中人民法院和公安机关都出现了捕后违法变更强制措施的情况，检察机关提出纠正，这两机关提出质问：哪部法律或条款规定检察机关对捕后变更强制措施有监督权？检察机关又如何依法以对呢？只是《刑诉法》第七十三条规定“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。”这似乎可以理解为公安机关和人民法院对捕后变更强制措施可以先斩后奏，变更后只须通知一下检察机关即可，对于在什么时间以什么方式通知检察机关都可以。

    当然，有关规定对取保候审措施的采用规定了消极条件：《人民检察院刑事诉讼规则》第三十八条规定，人民检察院对于严重危害社会治安以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。第三百八十五条对于公安机关执行人民检察院批准或者不批准逮捕决定的情况，以及释放被逮捕的犯罪嫌疑人或者变更逮捕措施的情况，人民检察院发现有违法情形的，应当通知纠正。第三百八十六条人民检察院发现公安机关或者公安人员在侦查或者决定、执行、变更、撤销强制措施等活动中有违法情形的，应当及时提出纠正意见。对于情节较轻的违法情形，由检察人员以口头方式向侦查人员或者公安机关负责人提出纠正，并及时向本部门负责人汇报；必要的时候，由部门负责人提出。对于情节较重的违法情形，应当报请检察长批准后，向公安机关发出纠正违法通知书。第三百八十七条人民检察院发出纠正违法通知书的，应当根据公安机关的回复，监督落实情况；没有回复的，应当督促公安机关回复。第三百八十八条 人民检察院提出的纠正意见不被接受的，应当向上一级人民检察院报告，并抄报上一级公安机关。上级人民检察院认为下级人民检察院意见正确的，应当通知同级公安机关督促下级公安机关纠正；上级人民检察院认为下级人民检察院纠正违法的意见错误的，应当通知下级人民检察院撤销纠正违法通知书，并通知同级公安机关。检察机关的规定确实很具体也很有操作性，但能约束公安机关和人民法院吗？恐怕不能吧！公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第64条也规定，对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审。但从调查来看，侦查机关对象抢劫这样的暴力犯罪以及寻衅滋事、聚众斗殴这样的严重危害社会治安的犯罪的嫌疑人，却在逮捕后有的也变更为取保候审，这种做法直接违反了公安机关自己的相关规定。如检察机关提出纠正（发纠正违法通知书或检察建议，想引用行使监督权力的法条好象都没有，想对公安机关和人民法院发一个规范的法律文书都难），公安机关再以符合取保候审的条件“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的”来对抗检察机关的纠正，只要嫌疑人不逃避侦查（就是嫌疑人逃跑了也没有对做出取保候审决定机关和相关人员如何处理的规定），检察机关还能依法予以纠正吗？现在很多严重刑事犯罪案件，检察机关起诉到法院被告人就会立刻被取保候审，法院的做法又不符合“最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释”第八十条[对已经逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院可以变更强制措施：（一）患有严重疾病的；（二）案件不能在法律规定的期限内审结的；（三）正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女]和第八十一条 [对已经逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院应当变更强制措施或者释放：（一）第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的；（二）第二审人民法院审理期间，被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的；（三）因进行司法鉴定而尚未审结的案件，法律规定的期限届满的]之规定，检察机关若进行监督，法院以他的做法符合“最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释”第六十六条[被告人具有下列情形之一的，人民法院可以决定取保候审或者监视居住：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险的；（三）应当逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女]这一规定来对付检察机关，那么检察机关又何以应呢？公安机关和人民法院对于那些严重犯罪的嫌疑人以“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险的”为由捕后变更强制措施，检察机关想依法进行监督纠正是不可能的,因他们的做法符合取保候审之规定。

    ２００１年８月３０日最高人民检察院、公安部发布并施行的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》中对社会危险性作出了进一步的解释,该“规定”第一条第二项规定，具有下列情形之一的，即为刑事诉讼法第六十条规定的有逮捕必要（即有社会危险性）：（1）可能继续实施犯罪行为，危害社会的；（2）可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的；（3）可能自杀或逃跑的；（4）可能实施打击报复行为的；（5）可能有碍其他案件侦查的；（6）其他可能发生社会危险性的情形。这一解释对于人们正确理解逮捕必要性的法律内涵，帮助司法机关正确适用逮捕措施起到了积极帮助和促进作用，但可操作性不强。法律对“社会危险性”的界定不明确，使得在对变更逮捕措施时犯罪嫌疑人是否具有“社会危险性”的判断极具弹性。

    从目前的状况看，刑事诉讼法和相关的司法解释没有明确“社会危险性”的客观标准，以至于在司法实践中判断犯罪嫌疑人是否具有社会危险性时，在很大程度上取决于办案人员的感觉或者其他因素，而不是依据制度化的标准，给适用强制措施的工作造成了混乱，检察机关说有社会危险性，公安机关说没有，难以统一。