刑讯逼供取得的证据就是毒树之果，要不得(张友明律师）

刘凤悦

公权、私权的界限和国民心理

西方有法谚，凡是法律没有授权的，公权力机关皆不可为；凡是法律没有禁止的，私权皆可以为之。对于法治国家而言，这已经是最基本的共识。可是在我国则相反：凡是法律没有禁止的，公权力皆可以为；凡是法律没有授权的，私权力皆不可涉足。不仅如此，公然触犯法律禁止性规定的公权力的真老虎，实际上正在神州大地上纵横驰骋。

比如刑讯逼供，法律是明确禁止的，可是基于这个问题几乎绝难被证据所证实，因此具体到某个案件的时候，法官不可能支持被告人的辩解和律师看起来非常合理的推理分析的——“拿不出刑讯逼供的证据的，请不要在法庭上胡扯、论证、假设、推测、鼓噪、污蔑、诋毁”——这个时候，本来没有多少证据意识的司法机关，却喜欢用证据理论来为“没有刑讯逼供”或“保护刑讯逼供”进行自我辩护的。本来，若论法律运用的基本原理，法官作为判断证据的国家机器，对于刑讯逼供的问题，本应该对公权力机关的说法从严掌握，对被告人的辩解从宽考虑（这也是疑罪从无、排除合理怀疑等理论的同一个理论范畴上的精神），但实际上，在时时事事都一元化的大背景下，法律的精神往往是被严重扭曲的，法官不可能只认同事实、证据和法律本身的利害关系、而不去考虑与案件判决结果有牵连的其他各方面的利害关系的——能够做到综合考虑各种利害关系已经算是一个比较有良心的法官了。实践中，两“害”相权取其轻的法官占多数，时间一长，一个本来很正直的法官，最后也只能去“委屈”法律而“委身”于案件的利害选择了（很多人概叹，同样法学院毕业、同样的教材、同样的老师和课堂，为什么毕业后的同学会因为岗位的不同而对法律的理解不同甚至相逆，不仅仅是法学复杂性的本身，更在于利害关系的选择）。

更有甚者，在某些案件中，法官对于公权力滥用导致的刑讯逼供实际上是高度认同的。比如，某些案件，从证据优势判断，是可以判断被告人做了某件事情的，但如果从严格的排除合理怀疑的角度看，则案件难以定罪。这个时候，往往也是侦查机关采用刑讯逼供（逼证）获取被告人、证人的言词证据的时候。此时此刻，如果法官经私下审查认为确实存在刑讯逼供的，也往往愿意在私下对熟悉的律师说，这个案件即使存在刑讯逼供，也不会影响案件事实的认定——即如果刑讯逼供取得证据证明的案件事实是真的，则刑讯逼供的合理性就存在，或者说刑讯逼供就可置之不论。这当然在法律上是荒唐可笑的，但在现实的市场上却畅通无阻。在中国，办案程序不被重视由来已久，只要结果正义，取证的手段则是可以相对随意的。美国上世纪二十年代创立的“毒树之果”的刑诉证据理论，在中国只是法学课堂的一个知识点，是绝不可以用于司法实践的操作面的。

进而言之，这种思想实际上在中国民间也是大行其道——用不正当的手段获取某种看起来似乎正当的结果，就被认为是正义的，至少是情有可原的。比如失主抓获盗窃犯后殴打窃贼时只要不打死就时可以原谅的，比如受害人到被告人家中打砸抢那是激情行为，比如手刃仇人、大义灭亲等等是可以理解的，所谓情有可原是也。然而“情有可原”绝对应该是有底线的，特别是造成新的不必要的伤害、包括心理伤害的时候——这也是正当防卫和防卫过当的基础性理由。

近来发生的两起著名的刑事案件也颇能说明这个问题。药家鑫杀人案，因为药的手段的残忍，几乎所有的人都在喊杀，因为情不可原；而夏俊峰杀人案，则颇有刀下留人之声，所谓情有可原。我在这里绝对没有涉及对这两个案件本身刑罚正确性的评价，我只是想说明，围观者往往是将自己放在某一个身份来评价法律的：在药案中，很多人将自己看成是张妙；在夏案中，很多人却不会将自己看成是城管人员，这是中国为政者造成的两极分化带来的对立情绪的结果。可悲是的，民间的这种所谓的网络正义，从理性的人角度看，却是不应该左右法官的情绪的，但现实中，法官却必须以判案的形式，来帮助制造了两极分化的执政者们去消除、转移民众的怨恨，法院成了执政者利用民意和消减对立的平台。毕竟，在能力智慧的分类上，最高明的既不是老百姓，也不会是法官，而是政治人物。所以，在中国有一种怪诞的现象，当公权力通过司法权向“坏人”任意施暴（包括侮辱）的时候，每一个围观者都觉得跟自己无关，甚至拍手称快，比如纪委、反贪机构向贪官逼供、比如各地依然不能绝迹的在“公捕、公判大会”上对嫌疑人的侮辱，都是得到麻木不仁的老百姓们的拍手称快的。在这里，公权力巧妙地转移了老百姓对社会不公的负面评价的视线，看起来是在满足老百姓惩罚“坏人”的愿望，其实，真的想起来，我们的每一个“好人”，离这种“坏人”真的会很远吗？！

“凡是法律没有授权的，公权力机关皆不可为；凡是法律没有禁止的，私权力皆可以为之。”对于这样一个最为基本的法治理念，我们什么时候才能真正在思想上和行动得到当然的贯彻？！

号码047

朋有

反正我是墙头草，

所以称作“草民”。