决定性确认、学术性确认、担保性确认（转东北公证网文）

刘凤悦

其一、削弱了公证公信力的基础，是公证事业健康发展的最大障碍。

对事实或合法性的确认是一切公证证明的核心内容。法律上的确认有三种典型的形态，其一是“决定性确认”，如各种行政确认、司法裁判、仲裁裁决等。“决定性确认”的实质是一种意志决定，其约束力来源于国家权力，而不来源于其真理性。其基本特征是：只要这种确认没有被一种新的意志消灭或取代，就具有法律上的强制力。其二是“学术性确认”，如对事实的司法鉴定、律师的代理意见和辩护意见、检察机关的公诉意见等。“学术性确认”实质上是一种学术性认知，它本身不具有任何约束力，确认主体也无需对确认内容的真理性或正确性承担法律责任，其所承担的只是名誉责任。其三是“担保性确认”，即确认主体必须担保其确认内容的真理性，并在其真理性被依法推翻后向有关利害关系人承担损害赔偿责任。公证证明就是最典型的“担保性确认”。

公证的公信力委质于公证的可靠性，而公证的可靠性委质于公证证明的担保性，并最终委质于公证机构的经济赔偿能力。因此，公证的可靠性和公信力并不是来源于国家权力，而是来源于公证机构的赔偿能力。

人的意志是自由的，在真理的占有和提供上，人并不是完全受因果律支配的自动机，否则的话，“知无不言，言无不尽”就不会是一个呼唤诚实的理念，它最多也只能算是像“狗吃屎，人吃饭”之类一文不值的自然显相罢了。因此，公证的可靠性必然地要被区分为认识上的可靠性和实践上的可靠性两个方面。认识上的可靠性要求公证所提供的事实或法律意见必须具有真理性，它是做出正确的意志决定的认识论前提。但是占有真理并不等于必然会如实地提供真理，因此认识上的可靠性还必须以实践上的可靠性来保障。所谓实践上的可靠性就是公证的无害性，即公证当事人因采信公证提供的错误法律意见或国家登记机关、裁判机关等利害关系人因采信错误的公证证明受到损害时，公证机构必须以赔偿的方式弥补其所受到损害。这就意味着，凡是依赖公证做出的法律行为都会因为公证而受益，而不会因为公证而受害。这就是公证对社会的吸引力之所在。

在公证法实施前，公证机构的赔偿责任适用国家赔偿，即公证的公信力委质于国家赔偿，委质于财力不绝的庞大国库。公证的公信力由国库的赔偿能力来保障，这就是所谓的“国家证明力”或“国家证明权”全部奥秘所在。但是随着公证法的实施，公证公信力的基础发生了根本性的变化。公证法第六条明确规定：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能承担民事责任的证明机构。”公证机构独立承担民事责任这一规定宣告了：公证赔偿责任不再适用国家赔偿，即公证的赔偿能力不可能再依赖国库而只能依赖公证机构自身的财产积累。这同时意味着公证公信力的基础从委质于国库而改变为只委质于公证机构自身的财产积累。这同时也意味着，公证机构的财产积累不仅仅只是一种国有财产，而且是具有赔偿基金性质特定财产。在这个意义上，公证机构的财产积累完全类似于刑法第三百八十四条第二款规定的特定款物。

实践表明，虽然每项公证服务的收费额虽然有限，但当公证出现错误时所涉及的公证损害赔偿金额却可能非常巨大。而且办理的公证事项越多，公证赔偿的可能性就越大。这就要求公证机构的财产积累必须稳定地与其所办理的公证事项同步增长，这就如同保险公司的理赔基金必须稳定地与投保数量同步增长一样。试想：如果公证机构对因公证出现错误造成的损害不予赔偿的话，还会有人相信和利用公证吗？如果公证机构有意承担赔偿责任却无实际财产支付，还会有人相信公证吗？如果公证机构仅仅有帐本上的财产而没有实际上的财产积累，公证的公信力又依赖于什么？没有公信力基础的公证事业又如何健康发展？

实践中，很多公证机构甚至于每个公证机构及其公证员都无不“谈赔色变”，于是公证行业就不得不挖空心思逃避责任，自欺欺人并自说自话地设计出各种据说能够决定真理并能免除法定责任的公证程序，把公证服务过程造作地极其繁锁复杂，以至于把公证服务这一大众消费品扭曲成为社会公众在时间精力上的奢侈品。他们不知道公证只能向社会提供真知，而不能提供决定，世界上不存在任何能够决定真知的程序，也不存在能够通过投票决定真知的集体，所存在的只是对真知的担保。
其二、严重阻碍了公证事业的科学发展。

法治对于社会规制与和谐的作用是不容置疑的。但是“徒法不足以自行”，所谓“所治在法，能治在人”。恩格斯说：“使人们行动起来的一切都必然要经过他们的头脑并成为他们的自我意识。”康德说：“自我意识只能伴随我的一切表象”。因此，任何法律规范要成为行为人的意志决定根据，就必须首先进入他的头脑并成为他自我意识的组成部分，即法律必须首先被知道然后才能被实施。所以，法律被实施的首要前提是公布法律。法律一经公布即推定社会公众已经知道，这是法律实施的基本原理。

但是“推定知道法律”与“实际知道法律”是有天壤差别的，“推定知道”只不过是“应当知道”的另一种表达方式罢了，前者与后者的差别远远大于“犯罪应当受到惩罚”和“犯罪实际已被惩罚”。法律虽然是向社会公众公开的，但却很少有人真正知道它，正如同自然规律也是公开的但却很少有人能够成为科学家一样。而“实际知道法律”与“知道正确适用法律”也同样是不可同日而语的。因此法律公布实际上自始就存在着“形式性公布”与“实质性公布”之本质差异。当国家机关以推定知道而当事人实际并不真正知道的法律及其解释决定当事人的权利义务时，这无异于溯及既往地应用法律，这实质上是很多涉法涉诉上访案件、反复申诉案件和司法裁判不被自觉履行的根源。孔子说“不教而杀谓之虐；不戒视成谓成暴；慢令致期谓之贼”，道理就在于此。

法律的实质性公布是通过法律职业者具体的执业活动来完成的，而公证员则首当其冲。在公证服务中，公证员通过对法律的理论应用把国家意志和具体的法律规范纳入到当事人即将进行的法律交易和民事活动中，通过解释法律和当事人的意思表示把法律带入到当事人的自我意识中，使国家意志成为决定当事人意志的根据，使他们知晓自己行为的法律意义和可能产生的不利后果，促使他们自觉履行义务，心甘情愿地承担自己行为引起的不利后果，最大限度地防范了因法律交易和民事活动引起的民事纠纷。所以，公证员不仅仅是当事人法律交易的见证者和帮助者，他们实质上还是法律的实质性公布者。因此公证又被形象地比喻为国家私法制度的传动齿轮、国家公权力的中继站。法国有一句法律谚语：多设一个公证人事务所，就可以少设一个法院。由此可见，公证制度在防范社会纠纷，促进法律实施和社会和谐中有着极其重要作用。

实质性地公布法律这一公证职能同时意味着公证员必须精通法律、通晓国家意志、把握社会生活。正如一位英国法学家所惊叹的那样：在所有实行拉丁公证制度的欧洲大陆国家，只有一流的法科毕业生才有可能成为公证人，他们的公证人个个都是社会经验丰富的法学家。中国于二○○三年就已加入的拉丁公证国际盟，发达而行之有效的公证制度同样是中国公证业的理想和追求，是社会主义制度的有效组成部分。中国的公证事业虽然起步较晚，较之于其应有的与社会实际需要相适应的理想状态还相距很远，但它也绝不允许被恣意践踏和破坏。

中国自上世纪七十年代未恢复重建公证制度起已有三十多年了，但是截止到目前，上自全国人大下至各个公证员对公证的唯一共识却是：中国公证性质不明。这一由国家意志确立的事业和制度在社会生活实际运行了三十多年后却变成了中国法律制度中的UFO，这不能不说是中国公证业的最大悲哀！中国公证果然如此神秘莫测吗？其根源何在？不在其他，只在于人！一切关于公证的探讨都不过是拾人牙惠的人云亦云，一切公证活动都必须听命于各种毫无科学根据的武断意见。

如果说法律塑造的只是理想社会秩序和关系的范型，那么公证员就是实现这种理想秩序和关系的直接指导者。但是却把公证处塑造成了法盲的舞台。徒手杀人不过抵命，但是冒充法律权威，误人慧根罪莫大焉。

不能不说你的眼光是很敏锐的，把确认区分为“决定性确认”、“学术性确认”和“担保性确认”是这篇文字材料的重要看点。

对确认这一概念的区分是我们理解公证性质的一把钥匙。